§ 1626a BGB ist verfassungswidrig

Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts am  1. Juli 1998 wurde nicht miteinander verheirateten Eltern erstmals  unabhängig davon, ob sie zusammenleben, durch § 1626a BGB die  Möglichkeit eröffnet, die elterliche Sorge für ihr Kind gemeinsam zu  tragen. Voraussetzung hierfür ist, dass dies ihrem Willen entspricht und  beide Elternteile entsprechende Sorgeerklärungen abgeben (§ 1626a Abs. 1  Nr. 1 BGB); anderenfalls bleibt die Mutter alleinige  Sorgerechtsinhaberin für das nichteheliche Kind. Auch eine Übertragung  der alleinigen elterlichen Sorge von der Mutter auf den Vater kann nach  § 1672 Abs. 1 BGB bei dauerhaftem Getrenntleben der Eltern nur mit  Zustimmung der Mutter erfolgen. Gegen ihren Willen kann der Vater eines  nichtehelichen Kindes nur dann das Sorgerecht erhalten, wenn der Mutter  wegen Gefährdung des Kindeswohls die elterliche Sorge entzogen wird,  ihre elterliche Sorge dauerhaft ruht oder wenn sie stirbt.

Bereits im Jahr 2003 wies das Bundesverfassungsgericht darauf hin, dass  § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB sich dann als unvereinbar mit dem Elternrecht  des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG erweisen würde, wenn sich herausstellen  sollte, dass es – entgegen der Annahme des Gesetzgebers – in größerer  Anzahl aus Gründen, die nicht vom Kindeswohl getragen sind, nicht zur  gemeinsamen Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder kommt (BVerfGE  107, 150 ff.). Dem Gesetzgeber wurde ein entsprechender Prüfungsauftrag  erteilt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) erklärte  in seinem Urteil vom 3. Dezember 2009, dass der grundsätzliche  Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung der ursprünglichen Zuweisung  der Alleinsorge an die Mutter im Hinblick auf den verfolgten Zweck,  nämlich den Schutz des Wohls eines nichtehelichen Kindes, nicht  verhältnismäßig sei (vgl. EGMR, Nr. 22028/04).

Der Beschwerdeführer ist Vater eines 1998 nichtehelich geborenen Sohnes.  Die Eltern trennten sich noch während der Schwangerschaft der Mutter.  Der gemeinsame Sohn lebt seit seiner Geburt im Haushalt der Mutter, hat  aber regelmäßig Umgang mit seinem Vater. Der Beschwerdeführer erkannte  die Vaterschaft an. Eine Erklärung zur Ausübung der gemeinsamen  elterlichen Sorge wurde von der Mutter verweigert. Als diese einen Umzug  mit dem Kind beabsichtigte, beantragte der Beschwer-deführer beim  Familiengericht die teilweise Entziehung des Sorgerechts der Mutter und  die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn selbst;  hilfsweise stellte er den Antrag, ihm das alleinige Sorgerecht zu  übertragen oder die Zustimmung der Mutter zu einer gemeinsamen Sorge zu  ersetzen. Das Familiengericht wies die Anträge in Anwendung der  geltenden Rechtslage mit der Begründung zurück, dass es zur Übertragung  des Sorgerechts oder Teilen davon an der erforderlichen Zustimmung der  Mutter fehle. Gründe für eine Entziehung des Sorgerechts der Mutter  lägen nicht vor. Die hiergegen beim Oberlandesgericht eingelegte  Beschwerde blieb ohne Erfolg.

Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hat auf die  Verfassungsbeschwerde nun entschieden, dass die §§ 1626a Abs. 1 Nr. 1  und 1672 Abs. 1 BGB mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar sind. Der Beschluss  des Familiengerichts ist aufgehoben und zur erneuten Entscheidung  zurückverwiesen worden. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen  Neuregelung hat das Bundesverfassungsgericht in Ergänzung der §§ 1626a  Abs. 1 Nr. 1, 1672 Abs. 1 BGB vorläufig angeordnet, dass das  Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche  Sorge oder einen Teil davon gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist,  dass dies dem Kindeswohl entspricht; dem Vater ist auf Antrag eines  Elternteils die elterliche Sorge oder ein Teil davon allein zu  übertragen, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht  kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten  entspricht.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zugrunde:

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber  das elterliche Sorgerecht für ein nichteheliches Kind zunächst allein  seiner Mutter übertragen hat. Ebenfalls steht mit der Verfassung in  Einklang, dass dem Vater eines nichtehelichen Kindes nicht zugleich mit  der wirksamen Anerkennung seiner Vaterschaft gemeinsam mit der Mutter  das Sorgerecht eingeräumt ist. Eine solche Regelung wäre allerdings mit  der Verfassung vereinbar, sofern sie mit der Möglichkeit verbunden wird,  gerichtlich überprüfen zu lassen, ob die gesetzlich begründete  gemeinsame Sorge der Eltern dem Kindeswohl im Einzelfall tatsächlich  entspricht.

Der Gesetzgeber greift jedoch dadurch unverhältnismäßig in das  Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes ein, dass er ihn  generell von der Sorgetragung für sein Kind ausschließt, wenn die Mutter  des Kindes ihre Zustimmung zur gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder zu  dessen Alleinsorge für das Kind verweigert, ohne dass ihm die  Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung am Maßstab des Kindeswohls  eingeräumt ist. Die Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB, der die Teilhabe an der  gemeinsamen Sorge von der Zustimmung der Mutter abhängig macht, stellt  ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung einen  tiefgreifenden Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2  GG dar. Der Gesetzgeber setzt das Elternrecht des Vaters in  unverhältnismäßiger Weise generell hinter das der Mutter zurück, ohne  dass dies durch die Wahrung des Kindeswohls geboten ist.

Denn die dem geltenden Recht zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers  hat sich nicht als zutreffend erwiesen. Neuere empirische Erkenntnisse  bestätigen nicht, dass Eltern die Möglichkeit gemeinsamer Sorgetragung  in der Regel nutzen und die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller  Regel auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen  Konflikt basiert sowie von Gründen getragen ist, die nicht  Eigeninteressen der Mutter verfolgen, sondern der Wahrung des  Kindeswohls dienen. Vielmehr verständigen sich lediglich knapp über die  Hälfte der Eltern nichtehelicher Kinder darauf, Erklärungen zur Ausübung  der gemeinsamen elterlichen Sorge abzugeben. Zum anderen ist nach  durchgeführten Befragungen von Institutionen und Experten davon  auszugehen, dass in nicht unbeträchtlicher Zahl Mütter allein deshalb  die Zustimmung zur gemeinsamen Sorge verweigern, weil sie ihr  angestammtes Sorgerecht nicht mit dem Vater ihres Kindes teilen wollen.

Auch die Regelung in § 1672 Abs. 1 BGB, der die Übertragung der  Alleinsorge für ein nichteheliches Kind von der Zustimmung der Mutter  abhängig macht, stellt einen schwerwiegenden und nicht gerechtfertigten  Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG dar. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Eröffnung einer  gerichtlichen Übertragung der Alleinsorge auf den Vater andererseits  schwerwiegend in das Elternrecht der Mutter eingreift, wenn dem  väterlichen Antrag im Einzelfall stattgegeben wird. Denn der Mutter wird  die bisher von ihr ausgeübte Sorge gänzlich entzogen, und zwar nicht,  weil sie bei ihrer Erziehungsaufgabe versagt hat und dadurch das  Kindeswohl gefährdet ist, sondern weil in Konkurrenz zu ihr der Vater  sein Recht reklamiert, an ihrer Stelle für das Kind zu sorgen. Zudem ist  mit einem Sorgerechtswechsel regelmäßig auch ein Wechsel des Kindes vom  Haushalt der Mutter in den des Vaters verbunden, wodurch insbesondere  das Bedürfnis des Kindes nach Stabilität und Kontinuität berührt wird.  Unter Berücksichtigung dessen und in Abwägung der grundrechtlich  geschützten Interessen beider Eltern ist es zwar mit Art. 6 Abs. 2 GG  nicht vereinbar, dem Vater mangels Möglichkeit einer gerichtlichen  Einzelfallprüfung den Zugang auch zur alleinigen Sorge zu verwehren.  Eine Übertragung der Alleinsorge von der Mutter auf den Vater des  nichtehelichen Kindes ist jedoch nur gerechtfertigt, wenn es zur Wahrung  des väterlichen Elternrechts keine andere Möglichkeit gibt, die weniger  in das mütterliche Elternrecht eingreift, und wenn gewichtige  Kindeswohlgründe vorliegen, die den Sorgerechtsentzug nahelegen. Deshalb  ist zunächst zu prüfen, ob eine gemeinsame Sorgetragung beider Eltern  als weniger einschneidende Regelung in Betracht kommt. Sofern dies der  Fall ist, hat eine Übertragung der Alleinsorge zu unterbleiben.  Ansonsten ist dem Vater die Alleinsorge zu übertragen, wenn zu erwarten  ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Bewertung

Relevante Rechtsnormen: Art. 6 II GG (Elternrecht), § 1626a I BGB und § 1672 I BGB

Examensrelevanz: §§§§ – Auch wenn das elterliche Sorgerecht nicht allzu oft Thema in Examensklausuren ist, halten wir die Entscheidung des BVerfG für examensrelevant, da sie sich mit dem Elternrecht aus Art. 6 II GG beschäftigt und deutlich macht, dass es bei der Ausübung dieses Rechts allein um das Wohl des Kindes geht.

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