BGH: Grenzen der „Widerspruchslösung“ – Richtervorbehalt bei Durchsuchung

  1. Die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge, mit der ein Beweisverwertungsverbot wegen Fehlern bei einer Durchsuchung zur Sicherstellung von Sachbeweisen geltend gemacht wird, setzt keinen auf den Zeitpunkt des § 257 Abs. 1 StPO befristeten Widerspruch des verteidigten Angeklagten gegen die Verwertung voraus. Es bedarf auch keiner vorgreiflichen Anrufung des Gerichts gem. § 238 Abs. 2 StPO.
  2. Ist beim Ermittlungsrichter ein Durchsuchungsbeschluss beantragt, ist auch dann, wenn dieser sich außerstande sieht, die Anordnung ohne Vorlage der Akte zu erlassen, für eine staatsanwaltschaftliche Prüfung des Vorliegens von Gefahr im Verzug regelmäßig kein Raum mehr, es sei denn, es liegen neue Umstände vor, die sich nicht aus dem vorangegangenen Prozess der Prüfung und Entscheidung über den ursprünglichen Antrag auf Durchsuchung ergeben.
  3. Der Hypothese eines möglichen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs kommt bei grober Verkennung von Bedeutung und Tragweite des Richtervorbehalts im Rahmen der Abwägungsentscheidung über ein Beweisverwertungsverbot keine Bedeutung zu.

BGH – Urteil vom 06.10.2016 – 2 StR 46/15  – NJW 2017, 1332

Relevante Rechtsnormen: Art. 13 Abs. 1 GG, § 238 Abs. 2 StPO, 257 Abs. 1 StPO, 344 Abs. 2 S. 2 StPO

Fall: Der Angekl. begann 2010 unter falschen Identitäten vorgeblich Karten für Fußball-Champions-League- und DFB-Pokalspiele zu verkaufen, um hiermit in einer Vielzahl von Fällen auf serienmäßige, betrügerische Weise an Geld zu gelangen. Er schaltete unter falschem Namen bundesweit Zeitungsannoncen, in denen er auf vermeintliche Kartenangebote aufmerksam machte. Zur Kontaktaufnahme nutzte er auf Falschpersonalien lautende E-Mail-Adressen und Handynummern. Per Mail oder Telefon täuschte er den Interessenten gegenüber vor, über Eintrittskarten zu verfügen. Dadurch veranlasste er eine Vielzahl von Interessenten, Geldbeträge auf seine Konten zu überweisen. Über einen Zeitraum von jedenfalls zwei Jahren kam es zu einer Vielzahl solcher Geschäfte, die später auch auf AIDA-Kreuzfahrten oder angeblich aus Insolvenzverwertungen stammende iPhones erstreckt wurden. Zwischen August 2011 und April 2013 gab es insgesamt 122 solcher Verkaufsvorgänge, wobei es in 25 Fällen nicht zu einem Geldeingang auf den vom Angekl. angegebenen Konten und deshalb auch nicht zu einem Schaden der getäuschten Besteller gekommen ist.
Der Angekl., der bereits zuvor mit den Tatvorwürfen konfrontiert worden war, wurde am 07.05.2013 festgenommen, bei der gleichzeitigen Durchsuchung der Wohnung wurde ein laufendes Netbook vorgefunden und beschlagnahmt.
Am 12.05.2013 rief die Zeugin G, die ehemalige Lebensgefährtin des Angekl., den Zeugen KHK L an informierte den Polizeibeamten darüber, dass in der Wohnung des Angekl., der sich seit dem 07.05.2013 in Untersuchungshaft befand, hinter der Küchenleiste noch ein Koffer mit wichtigen Dokumenten aufbewahrt sei. KHK L teilte dies der zuständigen Staatsanwältin mit, die „Gefahr im Verzug“ annahm und das gezielte Suchen des Koffers anordnete. Durch KHK L wurde noch am 13.05.2013 in der Wohnung des Angekl. ein Koffer mit Inhalt am angegebenen Ort aufgefunden, sichergestellt und sein Inhalt gesichtet.
Dem Vermerk der Staatsanwältin vom 13.05.2013 zur Begründung einer Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft lässt sich entnehmen, dass sie von KHK L um 16.40 Uhr darüber informiert worden sei, dass sich in der Wohnung des Angekl. noch ein Koffer befinde, der bei der am 07.05.2013 erfolgten Durchsuchung nicht gefunden worden sei. Die ehemalige Lebensgefährtin des Angekl., die im Besitz eines Schlüssels zur Wohnung sei, sei von dessen Verteidigern gebeten worden, diesen aus der Wohnung zu holen und an diese zu übergeben. Der Versuch um 16.44 Uhr, einen Haftrichter im Polizeipräsidium zu erreichen, der bereits mit dem Verfahren befasst gewesen sei, sei fehlgeschlagen. Um 16.45 Uhr sei im Bereitschaftsdienst des AG Richter am AG Ki erreicht worden. Dieser habe den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses ohne Vorlage der Akte abgelehnt. Daraufhin sei das Vorliegen von Gefahr im Verzug geprüft worden. Ein Zuwarten sei angesichts der heutigen Entwicklung nicht möglich. Zum einen sei die Vorlage der Akte derzeit nicht möglich, da sich diese beim AG mit dem Antrag auf Erlass eines Beschlagnahmebeschlusses befinde. Zum anderen bestehe die konkrete Gefahr, dass Beweismittel durch die Zeugin G beiseitegeschafft würden. Überdies habe das AG am 07.05.2013 einen Durchsuchungsbeschluss erlassen, so dass davon auszugehen sei, dass ein solcher auch im Hinblick auf die Aussage der Zeugin und die bei der Durchsuchung am 07.05.2013 aufgefundenen Beweismittel erneut erlassen würde. Die Genehmigung zur Wohnungsdurchsuchung sowie zur Öffnung des Koffers sei KHK L um 16.50 Uhr mitgeteilt worden.
Es wurde dann ein Koffer mit wichtigen Dokumenten, sichergestellt. Der Angekl. hat einige Taten im Zusammenhang mit dem Verkauf von AIDA-Kreuzfahrten eingeräumt. Er hat darüber hinaus gestanden, die ab Februar 2013 durchgeführten Geschäfte betrieben zu haben. Im Übrigen hat er die Tagen abgestritten. Das LG hat seine Überzeugung von der Täterschaft in den von dem Angekl. eingeräumten Fällen vor allem auf sein Geständnis und im Übrigen insbesondere auf den Inhalt des bei dem Angekl. sichergestellten Koffers (mit Unterlagen und auf Datenträgern gespeicherten Daten, die für die Tatbegehung insoweit unerlässlich waren) gestützt.
Das LG Köln hat mit Urteil vom 25.07.2014 den Angekl. wegen Betrugs in 79 Fällen sowie wegen versuchten Betrugs in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und Adhäsionsentscheidungen getroffen. Hiergegen legte der Angekl. mit der Verfahrensrüge Revision ein. Er ist der Auffassung, dass die Erkenntnisse aus den Unterlagen und Datenträgen nicht hätten verwertet werden dürfen. Trifft dies zu?

I. Widerspruch gegen Verwertung
Ist ein Angeklagten der Auffassung, dass ein von der Staatsanwaltschaft präsentiertes Beweismittel nicht verwertet werden darf, so hat er die Möglichkeit, in der Hauptverhandlung bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt zu widersprechen. dies ist hier nicht erfolgt. Fraglich ist, ob dies der Zulässigkeit der erhobenen Verfahrensrüge entgegensteht.

1. Widerspruchslösung bei Belehrungsfehlern
„Dies wird in der Rechtsprechung des BGH nach der vor allem zu Fällen einer Verletzung der §§ 136 Abs. 1 S. 2, 163 a Abs. 4 S. 2 StPO entwickelten Widerspruchslösung für unselbstständige Beweisverwertungsverbote gefordert: Hat ein Verteidiger in der Hauptverhandlung mitgewirkt und hat der verteidigte Angeklagte der Verwertung des Inhalts einer ohne Belehrung über sein Recht, sich redend oder schweigend verteidigen und jederzeit den Beistand eines Verteidigers in Anspruch nehmen zu können, zustande gekommenen Aussage zugestimmt, so besteht kein Verwertungsverbot; dasselbe gilt aber auch, wenn der verteidigte Angeklagte der Verwertung nicht widersprochen hat. Der Widerspruch muss spätestens in der Erklärung enthalten sein, die der Angeklagte oder sein Verteidiger im Anschluss an diejenige Beweiserhebung abgibt, die sich auf den Inhalt der ohne Belehrung gemachten Aussage bezieht (BGHSt 38, 214 [225 f.] = NJW 1992, 1463 = NStZ 1992, 294; BGHSt 42, 15 [22 f.] = NJW 1996, 1547 = NStZ 1996, 291). Der rechtzeitige Widerspruch als Bewirkungshandlung ist danach eine Entstehungsvoraussetzung des Verwertungsverbots (Meixner, Das Widerspruchserfordernis des BGH bei Beweisverwertungsverboten, 2015, 17 ff.). Nach dem Zeitpunkt des § 257 Abs. 1 StPO kann er nicht mehr nachgeholt werden. Daher bedarf der fristgerechte Widerspruch gem. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO entsprechender Darlegungen im Rahmen einer Verfahrensrüge zum RevGer.“ (BGH a.a.O.)

2. Widerspruchslösung bei Durchsuchung/Beschlagnahme
„Der BGH hat bisher aber nicht entschieden, ob diese Widerspruchslösung auch für unselbstständige Beweisverwertungsverbote wegen Fehlern bei der Durchsuchung oder Beschlagnahme gilt (vgl. BGHSt 51, 285 [296 f.] = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601). Dagegen spricht, dass eine Dispositionsmacht der Verteidigung über den auf diese Weise erfassten Sachbeweis, anders als bezüglich der Äußerungen des Beschuldigten, die durch verfahrensfehlerhafte Vernehmungen (§§ 136 Abs. 1 S. 2, 163 a Abs. 4 S. 2 StPO) oder durch Gesprächsüberwachungen (§§ 100 a, 100 f. StPO; vgl. BGHSt 51, 1 [3] = NJW 2006, 1361 = NStZ 2006, 402) im Vorverfahren erlangt wurden, grundsätzlich nicht besteht. Seine früheren Angaben kann der Angeklagte aus seiner Erinnerung erläutern und erklären, er kann sie durch eine Sacheinlassung ersetzen oder dementieren; er kann auch aus seiner Sicht die Äußerungssituation, die zur staatlichen Informationsbeschaffung geführt hat, darstellen. Dann aber erscheint es nachvollziehbar, ihm ferner die Disposition über die Verwertbarkeit seiner früheren Angaben zu überlassen. Bei der staatlichen Erfassung von Sachbeweisen (Urkunden oder Augenscheinsobjekten) bestehen keine vergleichbaren Dispositionsmöglichkeiten. Die Verteidigung darf dem staatlichen Strafverfahren sächliche Beweismittel grundsätzlich nicht entziehen, wenn sie verwertbar und dem hoheitlichen Zugriff ausgesetzt sind. Die Art und Weise der Erlangung solcher Sachbeweise durch die Ermittlungsbehörden, auf die der Beschuldigte keinen Einfluss hat, ist deshalb vom Gericht von Amts wegen aufzuklären, soweit Verfahrensfehler bei diesem Vorgang in Betracht kommen. Auf einen Widerspruch gegen die Beweisverwertung kommt es dafür nicht an. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich – wie hier – auch ohne besonderen Hinweis der Verteidigung konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Ermittlungsmaßnahme nicht den gesetzlichen Eingriffsvoraussetzungen entspricht. Versäumnisse der Verteidigung dürfen insoweit nicht dazu führen, dass an sich rechtswidrig erlangtes Beweismaterial ohne weiteres zur Grundlage einer strafrechtlichen Verurteilung des Angeklagten werden kann.
Selbst wenn eine Dispositionsbefugnis der Verteidigung angenommen werden würde, weil sie – auch im Hinblick auf ihr günstige Erkenntnisse aus den verfahrensfehlerhaft erlangten Sachbeweisen – selbst entscheiden können soll, ob sie die Verwertung dieser Erkenntnisse wünscht (vgl. BGHSt 51, 1 [3] = NJW 2006, 1361 = NStZ 2006, 402), würde dies nicht bedeuten, dass eine Entscheidung hierüber bis zu dem in § 257 Abs. 1 StPO genannten Zeitpunkt erfolgt sein muss. Es genügt jedenfalls, wenn der Angeklagte so rechtzeitig auf die mögliche Unverwertbarkeit von Erkenntnissen hinweist, dass das Tatgericht dies in der Beweisaufnahme prüfen kann. Eine (zwingende) Begründung dafür, warum ein Widerspruch unbedingt bis zu dem in § 257 Abs. 1 StPO genannten Zeitpunkt erklärt sein muss, findet sich nicht. § 257 Abs. 1 StPO ist vielmehr eine Schutzbestimmung zugunsten der Verfahrensbeteiligten, wonach ihnen zu den Beweiserhebungen in der Hauptverhandlung jeweils das rechtliche Gehör zu gewähren ist. Die Änderung des Normgehalts in eine Befristung für eine Prozesserklärung zur Herbeiführung eines Beweisverwertungsverbots, das mangels rechtzeitigen Widerspruchs im gesamten weiteren Instanzenzug präkludiert ist, ergibt sich daraus nicht. Auch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Disponibilität möglicher Rechtsverstöße ist es nicht geboten, eine frühzeitige Festlegung der Verteidigung zu fordern. Würde man statt eines Widerspruchs eine Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO gegen die Anordnung der Beweiserhebung durch den Vorsitzenden fordern (vgl. BGHSt 51, 1 [4] = NJW 2006, 1361 = NStZ 2006, 402), wäre eine solche Beanstandung auch an keine Frist gebunden (vgl. KK-StPO/Schneider, 7. Aufl., § 238 Rn. 17).“ (BGH a.a.O.)
Die Widerspruchslösung gilt daher für Fehler bei der Durchsuchung und Beschlagnahme nicht, so dass es nicht auf den Zeitpunkt des § 257 Abs. 1 StPO ankommt. Soweit der Angekl. in seiner Revisionsbegründung jedenfalls vorgetragen hat, der Verwertung der Erkenntnisse aus dem sichergestellten Koffer überhaupt widersprochen zu haben, ist seine Rüge damit zulässig erhoben.

II. Bestehen eines Beweisverwertungsverbots
Ein Beweisverwertungsverbot könnte bestehen, wenn die am 13.05.2013 durchgeführte Durchsuchung wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig war.

1. Rechtswidrigkeit der Durchsuchung und Beschlagnahme
Eine gem. § 105 Abs. 1 S.1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor. Allerdings könnte die Gestattung der Durchsuchung durch die ermittelnde Staatsanwältin auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme der sich aus § 105 Abs. 1 S. 1 StPO ergebenden Eilkompetenz beruhen. Dies setzt voraus, dass die Voraussetzungen für die Annahme von Gefahr im vorlagen.

a) Anforderungen an die Annahme von Gefahr in Verzug
„Gefahr im Verzug ist gegeben, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte (vgl. BVerfGE 103, 142 [154] = NJW 2001, 1121 = NStZ 2001, 382; BGHSt 51, 285 [288] = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601). Ob ein angemessener Zeitraum zur Verfügung steht, innerhalb dessen eine Entscheidung des zuständigen Richters erwartet werden kann, oder ob bereits eine zeitliche Verzögerung wegen des Versuchs der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde und daher eine nichtrichterliche Durchsuchungsanordnung ergehen darf, haben die Ermittlungsbehörden zunächst selbst zu prüfen. Dabei darf Gefahr im Verzug nicht vorschnell angenommen werden, damit die bei Wohnungsdurchsuchungen auch aus Art. 13 II GG fließende Regelzuständigkeit des Richters nicht unterlaufen wird. Aus diesem Grund reichen auf reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder auf kriminalistische Alltagserfahrungen gestützte, fallunabhängige Vermutungen nicht aus, Gefahr im Verzug zu begründen (vgl. BVerfGE 103, 142 [155] = NJW 2001, 1121 = NStZ 2001, 382; BVerfGE 139, 245 [270] = NJW 2015, 2787 = NStZ 2015, 529). Regelmäßig ist daher auch der Versuch zu unternehmen, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Haben die Ermittlungsbehörden den zuständigen Ermittlungs- oder Eilrichter mit der Sache befasst, ist für ihre Eilkompetenz kein Raum mehr. Sie kann (nur) durch nachträglich eintretende oder neu bekannt werdende tatsächliche Umstände, die sich nicht aus dem Prozess der Prüfung des Durchsuchungsantrags und der Entscheidung darüber ergeben, neu begründet werden (BVerfGE 139, 245 [269 ff.]= NJW 2015, 2787 = NStZ 2015, 529).“ (BGH a.a.O.)

b) Anwendung auf den Fall
aa) kein Aufleben der Eilkompetenz
„Gemessen daran ist die Annahme von Gefahr im Verzug nicht tragfähig begründet. Die ermittelnde Staatsanwältin hat den Eilrichter erreicht und bei ihm den Erlass einer Durchsuchungsanordnung beantragt. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen einer staatsanwaltschaftlichen Eilanordnung nicht gegeben waren. Mit der Befassung des Eilrichters aber endet grundsätzlich die Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden; es ist nunmehr Sache des Ermittlungsrichters, über den beantragten Eingriff zu entscheiden (BVerfGE 139, 245 [273 ff.] = NJW 2015, 2787 = NStZ 2015, 529). Auch soweit während des durch den Richter in Anspruch genommenen Entscheidungszeitraums nach dessen Befassung die Gefahr eines Beweismittelverlusts eintritt, etwa weil dieser auf ein mündlich gestelltes Durchsuchungsbegehren hin die Vorlage schriftlicher Antragsunterlagen oder einer Ermittlungsakte fordert, Nachermittlungen anordnet oder schlicht bis zum Eintritt der Gefahr eines Beweismittelverlusts noch nicht entschieden hat, lebt die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden nicht wieder auf. Dies gilt unabhängig davon, aus welchen Gründen die richterliche Entscheidung über den Durchsuchungsantrag unterbleibt (vgl. BVerfGE 139, 245 [273] = NJW 2015, 2787 = NStZ 2015, 529). Der ermittelnden Staatsanwältin war es deshalb verwehrt, erneut in eine eigene Sachprüfung einzutreten, nachdem der Eilrichter eine Entscheidung ohne Vorlage der Akte abgelehnt hatte. Es hätte ihr vielmehr oblegen, dem Eilrichter die Akte zur Verfügung zu stellen, damit dieser in Kenntnis des Ermittlungsstands sachgerecht über den Antrag entscheiden kann. Dass dies nach ihrer Ansicht nicht möglich gewesen sei, weil diese beim AG mit dem Antrag auf Erlass eines Beschlagnahmebeschlusses liege, ändert daran nichts. Es erschließt sich nicht ohne Weiteres, dass es nicht möglich sein soll, eine beim AG befindliche Akte einem Eilrichter bei demselben Gericht zugänglich zu machen; selbst wenn damit organisatorische Schwierigkeiten verbunden wären, wäre es zur Gewährleistung des präventiven Rechtsschutzes durch den Richter geboten, diese aus dem Weg zu räumen. Wenn die ermittelnde Staatsanwältin bei dieser Sachlage nicht einmal den Versuch unternimmt, die Akten beizubringen, belegt dies eine grundsätzliche Verkennung der Bedeutung des Richtervorbehalts.“ (BGH a.a.O.)

bb) Gefahr eines Beweismittelverlustes reine Spekulation
„Auch die sich an die unzutreffende Annahme der eigenen Eilkompetenz anschließende Prüfung der Staatsanwältin, ob weiteres Zuwarten die Gefahr eines Beweismittelverlusts mit sich bringe, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Die Annahme einer konkreten Gefahr, dass Beweismittel durch die (Ex-)Lebensgefährtin des Besch. beiseitegeschafft würden, ist nicht durch Tatsachen belegt, erweist sich vielmehr als bloße, fernliegende Spekulation. Auf andere Möglichkeiten eines Beweismittelverlusts etwa durch den Angekl. oder Dritte, hat die Staatsanwältin weder abgestellt noch sind Umstände ersichtlich, die konkret darauf hindeuten könnten. Die ehemalige Lebensgefährtin des zu dieser Zeit bereits inhaftierten Beschuldigten, die sich schon zu diesem Zeitpunkt auch gegenüber den Ermittlungsbehörden von ihm distanziert hatte, hatte die Ermittlungsbehörden auf die Existenz des Koffers, den sie auf Veranlassung der Verteidiger des Beschuldigten aus der Wohnung verbringen sollte, hingewiesen und insoweit das Gespräch mit der ermittelnden Polizei gesucht; die zuvor bestehende Möglichkeit, den von ihr in einem Versteck in der Wohnung aufgefundenen Koffer beiseite zu schaffen, hatte sie nicht genutzt. Anhaltspunkte dafür, dass sie anderen Sinnes geworden sein und nunmehr den Koffer aus der Wohnung schaffen könnte, sind nicht ersichtlich und auch von der Staatsanwältin nicht dokumentiert worden. Angesichts ihrer von dem ermittelnden Polizeibeamten wiedergegebenen Erklärung, sie habe „kein Interesse, mit oder für den Beschuldigten etwas zu tun“ und mit Blick auf ihre weiteren Unterstützungsleistungen zur Auffindung von den Angekl. belastenden Beweismitteln (vgl. Aktenvermerk des KHK L v. 14.05.2013) wird deutlich, dass die von der ermittelnden Staatsanwältin angegebenen Gründe vorgeschoben sind und die darauf gestützte Annahme von Gefahr im Verzug objektiv nicht vertretbar war. Dies gilt in besonderem Maße mit Blick darauf, dass das Vorgehen der Ermittlungsbehörden hier nicht allein auf eine Beweissicherung durch eine Sicherstellung des Koffers beschränkt war, sondern die Anordnung des Einschreitens durch die Staatsanwaltschaft ohne Weiteres auch zur Öffnung des Koffers und dessen inhaltlicher Sichtung führte.“ (BGH a.a.O.)
Die Durchsuchung und Beschlagnahme war daher rechtswidrig.

2.Beweisverwertungsverbot
Fraglich ist, ob die sich aus der fehlenden richterlichen Durchsuchungsanordnung ergebende Rechtswidrigkeit der Beweiserhebung auch zu einem einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der bei der Durchsuchung gewonnenen Beweismittel führt.
„Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots ist zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten (BVerfGE 113, 29 [61] = NJW 2005, 1917; BVerfG, NJW 2006, 2684 [2686]; NJW 2011, 2783 [2784]). Ein schwerwiegender Verstoß liegt aufgrund der oben geschilderten Umstände vor. Die ermittelnde Staatsanwältin hat die Bedeutung des Richtervorbehalts grundlegend verkannt, als sie nach der Befassung des Eilrichters in der Sache – ohne dass sich gegenüber der Sachlage zuvor etwas Neues ergeben hätte – ihre eigene Eilkompetenz allein deshalb wieder aufleben ließ, weil der Eilrichter sich zu einer Entscheidung ohne Akten nicht in der Lage gesehen hat. Dass sie keine Anstrengungen unternommen hat, dem Ermittlungsrichter die Akten beizubringen, entbehrt eines nachvollziehbaren Grundes. Schon dies stellt angesichts der dargelegten Besonderheiten des Falls für sich gesehen – ungeachtet des Umstands, dass die Entscheidung BVerfG, die den Vorrang der richterlichen Entscheidung vor einer Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden nach dessen Befassung festgestellt hat, zum Zeitpunkt der Eilanordnung der Staatsanwältin noch nicht ergangen war – eine grundlegende Verkennung der Bedeutung des Richtervorbehalts dar.
Hinzu kommt die objektiv unvertretbare Annahme eines durch die Ex-Lebensgefährtin des Beschuldigten drohenden Beweismittelverlusts, der angesichts ihrer kooperativen Mitarbeit keinerlei tatsächliche Grundlage hat und auch nicht durch allgemeine kriminalistische Erwägungen gestützt wird. Dies gilt trotz des Umstands, dass bereits am 07.05.2013 in der Sache ein Durchsuchungsbeschluss erlassen worden war und die die Ermittlung führende Staatsanwältin davon ausging, das AG würde im Hinblick auf die Angaben der Zeugin G und die bei der Durchsuchung am 07.05.2013 aufgefundenen Beweismittel erneut einen Durchsuchungsbeschluss erlassen.
Dem Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs (vgl. etwa BGH, NStZ 2004, 449 = BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4) kommt bei – wie hier – grober Verkennung des Richtervorbehalts ohnehin keine Bedeutung zu (vgl. auch BGHSt 51, 285 [295 f.] = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601; NStZ 2012, 104 = BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 8; StraFo 2010, 338 = BeckRS 2016, 11272). Hier kommt hinzu, dass es eine verbindliche und abschließende richterliche Entscheidung gibt, ohne Aktenvorlage die beantragte Maßnahme abzulehnen. Die ist von der Staatsanwaltschaft zu respektieren und verbietet den Rückgriff auf einen „hypothetischen“ anderen Ermittlungsrichter, der dem Antrag stattgegeben hätte.“ (BGH a.a.O.)
Es besteht daher ein Beweisverwertungsverbot04