BGH: Ingerenz bei Betrug durch Unterlassen – Aufklärungspflicht nach Veruntreuungen

  1. Vorangegangenes gefährliches Tun (Ingerenz) kann eine Aufklärungspflicht nicht nur bei Vorverhalten mit objektivem Täuschungscharakter begründen.
  2. Werden durch das Vorverhalten diejenigen vermögensrelevanten Umstände verändert, deren Fortbestehen Grundlage weiterer Vermögensverfügungen des Getäuschten ist, kann dies ebenfalls eine Aufklärungspflicht begründen, die bei Nichterfüllung zu einer Täuschung durch Unterlassen führt.

BGH, Beschluss vom 08.03.2017 – 1 StR 466/16NJW 2017, 2052

Relevante Rechtsnormen: § 263 StGB, § 13 StGB

Fall: Die 3 Angekl. haben mehreren Fällen, bei unterschiedlicher Form strafbarer Beteiligung, Untreue (§ 266 StGB) zulasten der Vermögen von Fondsgesellschaften und deren Anteilseignern begangen.
Eine der hauptsächlich betroffenen Gesellschaften war die D-GmbH (nachfolgend: D), weitere die CA-4-GmbH & Co. KG (nachfolgend: C 4) und die CA-5-GmbH & Co. KG (nachfolgend: C 5). An den Fondsgesellschaften waren Privatanleger entweder in der Form einer atypischen stillen Beteiligung oder als Treuhandkommanditisten beteiligt. Die Anleger hatten ihren Beitritt zu den jeweiligen Fondsgesellschaften bereits vor dem im Jahr 2009 beginnenden Tatzeitraum vollzogen. Allerdings erbrachten zahlreiche Anleger nach dem Beitritt ihre Beteiligungsbeiträge ganz oder wenigstens zum Teil durch ratenweise Zahlungen in das Gesellschaftsvermögen. Die Zahlungen wurden auch nach der Begehung der verfahrensgegenständlichen Untreuetaten fortgesetzt, teilweise bis zur Verhaftung der Angekl. im Dezember 2014. In der Phase des Vertriebs der jeweiligen Beteiligungen war insbesondere in den entsprechenden Emissionsprospekten mit der Eignung der Anlageformen zum Zweck der Altersvorsorge und eines langfristigen Vermögensaufbaus geworben worden. Dadurch wurden entsprechende Erwartungen der Anleger geweckt. Die in Aussicht gestellten Renditen sollten durch Investitionen der eingezahlten Einlagen in verschiedenen Geschäftsfeldern, u.a. den Erwerb von Immobilien und Firmenbeteiligungen, realisiert werden.
Sind die Angekl. auch wegen Betruges strafbar?

I. Garantenpflicht
Eine strafrechtlich relevante Täuschung der Anleger könnte daher durch das Unterbleiben ihrer Aufklärung über die den Gesellschafts- und den Gesellschaftervermögen in der Vergangenheit seitens der Angekl. zugefügten erheblichen Vermögensnachteile liegen, sofern die Angekl. i.S.v. § 13 Abs. 1 StGB rechtlich verpflichtet waren, hierüber aufzuklären und insofern durch Unterlassen getäuscht haben.
„Diese Form der Verwirklichung eines Straftatbestands ist gem. § 13 Abs. 1 StGB nur dann strafbar, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht. Zur Begründung der Strafbarkeit aus einem unechten Unterlassungsdelikt muss ein besonderer Rechtsgrund nachgewiesen werden, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, dass er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rechtsgüter positiv tätig zu werden. Die Gleichstellung des Unterlassens mit dem aktiven Tun setzt deshalb voraus, dass der Täter als „Garant“ für die Abwendung des tatbestandlichen Erfolges einzustehen hat. Alle Erfolgsabwendungspflichten beruhen auf dem Grundgedanken, dass eine bestimmte Person in besonderer Weise zum Schutz des gefährdeten Rechtsguts aufgerufen ist und dass sich alle übrigen Beteiligten auf das helfende Eingreifen dieser Person verlassen und verlassen dürfen (BGHSt 59, 318 [323] = NJW 2014, 3669 Rn. 19) m.w.N.; s. auch BGH, NJW 2000, 3013 (3014)).“ (BGH a.a.O.)
Eine Täuschung durch Unterlassen kommt daher nur in Betracht, wenn die Angekl. im Stande und als Garant rechtlich verpflichtet ist, die Entstehung oder Fortdauer eines Irrtums mit seinen vermögensschädigenden Konsequenzen zu verhindern.
Auf der Grundlage dieser für sämtliche unechten Unterlassungsdelikte geltenden Anforderungen ist in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass eine Strafbarkeit wegen Betrugs durch Unterlassen entweder als Täter oder als Teilnehmer für alle Personen infrage kommt, die eine von § 13 I StGB erfasste Pflicht zur Aufklärung anderer über vermögensrelevante Tatsachen haben (etwa BGHSt 54, 44 [46 ff.] = NJW 2009, 3173 Rn. 19 ff.; BGHSt 59, 318 [323 ff.] = NJW 2014, 3669 Rn. 19 ff.; BGH, NStZ 2017, 349 = NZI 2016, 934 = wistra 2016, 488; s. auch Fischer, StGB, 64. Aufl., § 263 Rn. 38; Satzger in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 81 jew. m.w.N.; ausführlich etwa Frisch, FS Herzberg, 2008, 729 [744 ff.]). Die strafbarkeitsbegründende Pflicht zur Aufklärung eines Dritten über vermögensrelevante Umstände kann dabei aus verschiedenen Gründen herrühren (vgl. dazu Frisch, FS Herzberg, 729 [744 f.]; Satzger in Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 263 Rn. 85; Müko-StGB/Hefendehl, 2. Aufl., § 263 Rn. 161 jew. m.w.N.). Unabhängig vom Entstehungsgrund muss die Pflicht stets darauf gerichtet sein, unrichtigen oder unvollständigen Vorstellungen des Getäuschten über Tatsachen, die zu einer Vermögensschädigung führen können, durch aktive Aufklärung entgegenzuwirken (Satzger in Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 263 Rn. 84; in der Sache ebenso Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 19).“ (BGH a.a.O.)
Eine solche Aufklärungspflicht kann sich aus gesetzlichen Normen ergeben oder aus einem Vertrag. Anderenfalls kann sie aufgrund vorangegangenen Tuns entstehen.

1. Aufklärungspflicht aus Vertrag
„Der BGH nimmt eine auf vertragliche Beziehungen gestützte Aufklärungspflicht bezüglich vermögensrelevanter Tatsachen sowohl bei bestehenden Vertrauensverhältnissen als auch bei der Anbahnung besonderer, auf gegenseitigem Vertrauen beruhender Verbindungen an, bei denen Treu und Glauben und die Verkehrssitte die Offenbarung der für die Entschließung des anderen Teils wichtiger Umstände gebieten (etwa BGHSt 39, 392 [399] = NJW 1994, 950; BGHSt 46, 196 [203] = NJW 2001, 453; BGH, NStZ 2010, 502; NStZ 2017, 349 = NZI 2016, 934 = wistra 2016, 488 m.w.N.; s. auch BGH, NJOZ 2012, 1823 = VersR 2013, 1042 und Hebenstreit in Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl., § 47 Rn. 25 m.w.N.). In der Strafrechtswissenschaft sind aus vertraglichen Beziehungen resultierende Vertrauensbeziehungen ebenfalls weithin als Quelle einer Aufklärungs- bzw. Informationspflicht anerkannt (Müko-StGB/Hefendehl, § 263 Rn. 161-168 Rn. 190 f.; Perron in Schönke/Schröder, § 263 Rn. 19 u. 22 jew. m.w.N.); insbesondere bei Gesellschaftsverhältnissen (einschließlich stiller Beteiligungen) und bei Verträgen über Vermögensangelegenheiten (Müko-StGB/Hefendehl, § 263 Rn. 190; Perron in Schönke/Schröder, § 263 Rn. 22; Satzger in Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 263 Rn. 107 jew. m.w.N.; vgl. auch Hebenstreit in Müller-Gugenberger, § 47 Rn. 25). Dementsprechend hat die Strafrechtsprechung bei der Begründung gesellschaftsrechtlicher Rechtsverhältnisse eine Aufklärungspflicht über dafür vermögensrelevante Umstände angenommen (RGSt 65, 106 [107]; BGH, NStZ 2017, 349 = NZI 2016, 934 = wistra 2016, 488).“ (BGH a.a.O.)
Aufgrund der vertraglichen Verhältnisse bestand eine in den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen gründende Aufklärungspflicht über den erfolgten Entzug von Gesellschaftsvermögen gegenüber den Anlegern der genannten Fondsgesellschaften.
„Das hier maßgebliche besondere Vertrauensverhältnis zwischen den Anlegern als an den Fondsgesellschaften Beteiligten und den Gesellschaften ergibt sich – wie das LG rechtlich zutreffend angenommen hat – aus dem Konzept des so genannten „blind pools“. Den Anlegern war weder bei Eingehen der Beteiligung noch während der Zeiträume der Erbringung der Anlagebeiträge bekannt, in welcher konkreten Weise die Anlagemittel durch die jeweils für die Fondsgesellschaften handelnden Personen eingesetzt werden würden. Sie waren daher in besonderer Weise darauf angewiesen und normativ berechtigt, darauf zu vertrauen, dass die für die Fondsgesellschaften Handelnden die angelegten Gelder lediglich im Rahmen der mit dem Beitritt zu den Gesellschaften verfolgten, in den Emissionsprospekten benannten Zwecke der Altersvorsorge und des langfristigen Vermögensaufbaus einsetzen würden.“ (BGH a.a.O.)
Jeder Angekl. war daher verpflichtet, die ihre Beteiligung ratenweise bedienenden Gesellschafter der Fondsgesellschaften über die im Umfang erheblichen Veruntreuungen zu informieren.

2. Aufklärungspflicht aus vorangegangenem pflichtwidrigen Tun (sog. Ingerenz)
Eine Aufklärungspflicht kann sich darüber hinaus auch aus Ingerenz, also vorangegangenem pflichtwidrigen Handeln ergeben.
Außerhalb der vorstehend dargestellten gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse könnte jedoch ein Betrug der Angekl, gegenüber den Anlegern solcher Fondsgesellschaften erfolgt sein, für die sie nicht oder nicht in allen verfahrensgegenständlichen Zeiträumen als Vertretungsorgan gehandelt haben. Diesbezüglich könnten die Angekl. eine Aufklärungspflicht aus ihrem vorangegangenen gefährdenden Tun (Ingerenz) in Gestalt der Begehung von Untreuetaten (§ 266 StGB) zum Nachteil der Fondsgesellschaften und ihrer Anleger bzw. der strafbaren Teilnahme an diesen Taten ergeben.
„Ein pflichtwidriges Vorverhalten führt allerdings nur dann zu einer Garantenstellung aus Ingerenz, wenn dadurch die naheliegende Gefahr des Eintritts eines konkreten tatbestandsmäßigen Erfolgs verursacht worden ist (BGH, NStZ 1998, 83 = BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 14; BGHSt 54, 44 [47] = NJW 2009, 3173 Rn. 21, BGHSt 59, 68 [70] = NJW 2014, 711 Rn. 7, s. auch Dannecker/Dannecker, JZ 2010, 981 [982]). Der durch das Vorverhalten herbeigeführte Zustand muss so beschaffen sein, dass es zum Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs kommt oder ein bereits eingetretener Schaden vertieft wird (BGHSt 36, 255 [258] = NJW 1990, 194; BGHSt 59, 68 [70] = NJW 2014, 711 Rn. 7 m.w.N.).
Erfolgt eine solche Täuschung durch die Betreiber des Anlagemodells nicht bereits vor der Anlageentscheidung, sondern entschließen sich diese erst nach dem Zeichnen der Beteiligung durch die Anleger dazu, dem Fondsvermögen Kapital in erheblichem Umfang zu eigenen Zwecken zu entziehen und heben damit die bisherigen Zwecke der Anlageform auf, stellt sich für die betroffenen Anleger jedenfalls dann keine andere Situation als vor der ursprünglichen Anlageentscheidung dar, wenn sie durch die ratenweise Erbringung immer wieder auf der Grundlage vermeintlich unveränderter, für das Verbleiben in der Anlage relevanter Umstände Vermögensverfügungen treffen. Die Pflicht zur Erteilung von Informationen über die in den Veruntreuungen zulasten des Fondsvermögens liegenden, veränderten Umständen trifft zumindest bei der hier vorliegenden Fallgestaltung diejenigen, die die Veränderung in ihnen zurechenbarer Weise herbeigeführt haben. Dies entspricht der dargestellten Wertung bei der Verantwortlichkeit für eine Garantenpflicht aus Ingerenz aufgrund objektiv täuschenden Vorverhaltens.“ (BGH a.a.O.)
Es besteht daher auch eine Garantenpflicht aus Ingerenz.

II. Gleichwertigkeit von Tun und Unterlassen
Zudem bedarf es bei auf Ingerenz gestützter Garantenstellung und daraus resultierender Aufklärungspflicht einer näheren Begründung der Gleichwertigkeit von Tun und Unterlassen (Modalitätenäquivalenz, § 13 Abs. 1 letzter Halbs. StGB; vgl. hierzu Maaß, Betrug verübt durch Schweigen, 1982, 32 ff.; Müko-StGB/Hefendehl, § 263 Rn. 226; Satzger, § 263 Rn. 114).
„Die Pflicht zur Information der Anleger bezog sich gerade auf solche für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände, bezüglich deren Vorliegen im Zeitpunkt der Zeichnung der Fondsanteile eine Täuschung der Anleger durch positives Tun in Folge unrichtiger Inhalte in den jeweiligen Emissionsprospekten (vor allem Eignung zur Altersvorsorge und zum langfristigen Vermögensaufbau) erfolgt wäre.“ (BGH a.a.O.)
Eine Gleichwertigkeit ist somit anzunehmen.

III. Kausalität
Die Verletzung der Aufklärungspflicht muss auch dergestalt für die Vermögensverfügung kausal gewesen sein, als dass diese bei vorhandener Kenntnis unterblieben wäre.
„Die Überzeugung des LG, bei Information der Anleger über das dem Vermögen der Fondsgesellschaften nachteilige Verhalten entweder durch direktes Anschreiben unter Rückgriff auf die bei den Gesellschaften geführten Datenbanken, durch Information über das Internet oder durch Strafanzeige, wären weitere Vermögensverfügungen der Anleger durch fortlaufende Einzahlungen mit Sicherheit unterblieben, beruht ebenfalls auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.“ (BGH a.a.O.)

IV. Vermögensschaden
Es muss auch ein Vermögensschaden durch die Vornahme weiterer Einzahlungen entstanden sein.
„Es ist rechtlich auch nichts dagegen zu erinnern, dass das LG die mit den Einzahlungen der Anleger nach Abschluss der Untreuehandlungen einhergehenden Ansprüche der Gesellschafter wirtschaftlich als völlig wertlos betrachtet hat. Dies entspricht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zu den Verhältnissen der Fondsgesellschaften nach den Schädigungshandlungen der Rechtsprechung des BGH zur Bezifferung des Vermögensschadens bei – phänomenologisch – Anlagebetrügereien (vgl. etwa BGHSt 51, 10 [15 ff.] = NJW 2006, 1679 Rn. 17 ff.; BGHSt 53, 199 [201 ff.] = NJW 2009, 2390 Rn. 8 ff.).“ (BGH a.a.O.)

V. Zumutbarkeit
Fraglich ist jedoch, ob eine Aufklärung der Anleger über die von den Angekl. zu verantwortenden Schädigungen des Vermögens der Fondsgesellschaften und deren Anteilseigner den Angekl. rechtlich zumutbar war.
„Die Entscheidung, ob ein bestimmtes, den strafrechtlich missbilligten Erfolg abwendendes Verhalten zumutbar ist, muss grundsätzlich von dem dazu berufenen Tatrichter im Rahmen einer wertenden Gesamtwürdigung des Einzelfalls getroffen werden, in die einerseits die widerstreitenden Interessen der Beteiligten und andererseits die Gefahr für das bedrohte Rechtsgut einzubeziehen sind (BGHSt 43, 381 [398 f.] = NJW 1998, 1568; s. auch bereits BGH, NStZ 1984, 164; Kudlich in Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 13 Rn. 44; NK-StGB/Wohlers/Gaede, § 13 Rn. 18). Ist mit der Vornahme der rechtlich gebotenen Handlung die Gefahr der Aufdeckung eigener Straftaten des Garanten verbunden, steht dies der Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens gerade wegen des eigenen rechtswidrigen Verhaltens im Vorfeld regelmäßig nicht entgegen (BGHSt 11, 353 [355 f.] = NJW 1958, 957 und BGHSt 43, 381 [399] = NJW 1998, 1568; vgl. auch BGHSt 14, 282 [286 f.] = NJW 1960, 1395; LK-StGB/Weigend, 12. Aufl., § 13 Rn. 69; Kudlich in Satzger/Schluckebier/Widmaier, § 13 Rn. 44; NK-StGB/Wohlers/Gaede, § 13 Rn. 18). Auch aus dem Verfassungsrecht lässt sich nicht ableiten, dass Selbstbegünstigung als Ausfluss persönlicher Freiheit stets straflos oder darüber hinausgehend sogar erlaubt sein müsse (BVerfGE 16, 191 [194] = NJW 1963, 1195). Ebenso wenig schließt das Verfassungsrecht aus, Selbstbegünstigungshandlungen unter Strafe zu stellen, wenn durch diese strafrechtlich geschützte Rechtsgüter Dritter beeinträchtigt werden (vgl. BVerfGE 16, 191 [194] = NJW 1963, 1195; s. auch BGHSt 60, 198 [204 f.] = NJW 2015, 1705 Rn. 35 f.).
Bei Anlegen dieser Maßstäbe hat es das LG rechtsfehlerfrei für die Angekl. als zumutbar erachtet, die Anleger über die erheblichen Schädigungen der Vermögen der Fondsgesellschaften zu informieren. Im Rahmen der geforderten Abwägung sind die Interessen der zahlreichen Anleger, nicht weiter „wertlose“ Einzahlungen in die Fondsgesellschaften zu leisten, höher gewichtet worden als die Interessen der Angekl. daran, sich nicht der Gefahr eigener Strafverfolgung auszusetzen. Diese Wertung ist nicht zu beanstanden. Ob anderes zu gelten hätte, wenn die rechtlich gebotene Handlung während eines laufenden Strafverfahrens notwendig mit einem Geständnis einherginge (dazu NK-StGB/Wohlers/Gaede, § 13 Rn. 18), bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Situation war vorliegend nicht gegeben.“ (BGH a.a.O.)

VI. Ergebnis
Die Angekl. sind wegen Betruges nach §§ 263, 13 StGB strafbar.