BGH: Rechtsprechung zur ungleichartige Wahlfeststellung gilt fort!

Eine gesetzesalternative Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist entsprechend den zum Rechtsinstitut der Wahlfeststellung durch den BGH entwickelten Grundsätzen weiterhin zulässig; sie schließt bei gleichzeitiger Verwirklichung eines Tatbestands der Geldwäsche einen Schuldspruch wegen Geldwäsche aus.

BGH, Beschluss vom 08.05.2017 – GSSt 1/17NJW 2017,2842

Relevante Rechtsnormen: §§ 242, 259, 260 StGB

Fall:  Die Vorlage betrifft die Zulässigkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei und den etwaigen Vorrang einer eindeutigen Verurteilung wegen Geldwäsche vor einer wahldeutigen Verurteilung, die sich auf alternativ infrage kommende Katalogvortaten der Geldwäsche bezieht.
In einem beim 2. Strafsenat anhängigen Verfahren hat das LG den Angekl. L wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in 19 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren, den Angekl. E wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Im Übrigen hat es die Angekl. freigesprochen.
Im Rahmen der anhängigen Revisionen möchte der 2. Strafsenat das Urteil des LG gleichwohl wegen der Verletzung sachlichen Rechts aufheben. In Abkehr von bisheriger Rechtsprechung (stRspr seit BGHSt 1, 127 = BeckRS 1951, 31193679; umfangr. Rspr.-Nachw. bei Sander in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 141 ff.; Stuckenberg in Kleinknecht/Müller/Reitberger, StPO, 68. EL August 2013, § 261 Rn. 136 ff.) vertritt er die Auffassung, dass die wahldeutige Verurteilung aufgrund einer mit ihr verbundenen strafbegründenden Wirkung einer gesetzlichen Grundlage bedürfe, die jedoch nicht vorhanden sei. Die demgemäß zu konstatierende Lücke könne wegen des insoweit geltenden strengen Gesetzesvorbehalts (Art. 103 Abs. 2 GG) nicht durch Richterrecht gefüllt werden. Darüber hinaus widerstreite die gesetzesalternative Verurteilung dem aktuellen Willen des Gesetzgebers, der namentlich im Bereich der Eigentums- und Vermögensdelikte vorrangige Auffangtatbestände (§§ 246, 261 StGB) neu geschaffen habe, die der Wahlfeststellung die Grundlage entzögen. Schließlich seien das gleichfalls in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltene Gebot der Bestimmtheit der Strafdrohung verletzt und eine schuldangemessene Strafzumessung nicht gewährleistet. In einem vom 2. Strafsenat gem. § 132 Abs. 2 GVG durchgeführten Anfrageverfahren hatten alle angefragten Strafsenate zum Ausdruck gebracht, an der bisherigen Rechtsprechung des BGH zur gesetzesalternativen Verurteilung festhalten zu wollen (BGH, NStZ-RR 2014, 308; NStZ-RR 2015, 39; NStZ-RR 2015, 40; NStZ-RR 2014, 307). Daraufhin hatte der 2. Strafsenat mit Beschluss vom 11.03.2015 dem Großen Senat für Strafsachen gem. § 132 Abs. 2 und 4 GVG die Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt, ob die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung, insbesondere bei einer Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei, mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar sei. Durch Beschluss vom 09.08.2016 (2 StR 495/12, BeckRS 2016, 15069) hat der 2. Strafsenat die Vorlage zurückgenommen. Mit Beschluss vom 16.08.2016 (BGHSt 61, 245 = NJW 2016, 3317) hat der 5. Strafsenat entschieden, dass die gesetzesalternative Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei bei gleichzeitiger Verwirklichung des Tatbestands der Geldwäsche nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB einen Schuldspruch wegen Geldwäsche ausschließe. Daraufhin hat der 2. Strafsenat mit Beschluss vom 02.11.2016 (2 StR 495/12, BeckRS 2016, 113380) die Sache wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. § 132 Abs. 4 GVG abermals dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung über folgende Rechtsfragen vorgelegt:
Ist die gesetzesalternative Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei verfassungsgemäß? Wenn ja: Ist die gesetzesalternative Verurteilung bei gleichzeitiger Erfüllung des Tatbestands der Geldwäsche ausgeschlossen?
Der Große Senat für Strafsachen hat die Vorlegungsfragen wie folgt beantwortet:
Eine gesetzesalternative Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist entsprechend den zum Rechtsinstitut der Wahlfeststellung durch den BGH entwickelten Grundsätzen weiterhin zulässig; sie schließt bei gleichzeitiger Verwirklichung eines Tatbestands der Geldwäsche einen Schuldspruch wegen Geldwäsche aus.
Dies wird wie folgt begründet:

I. Wesen der ungleichartigen Wahlfeststellung
„Die ungleichartige Wahlfeststellung ist eine prozessuale Entscheidungsregel (in diesem Sinne schon RG [Vereinigte Strafsenate], RGSt 68, 257 [262]; im Einzelnen Stuckenberg in Kleinknecht/Müller/Reitberger, § 261 StPO Rn. 106, 149; Stuckenberg, ZIS 2014, 461 [462 ff.]; Wolter, GA 2013, 271 [273]). Als solche ist sie nicht an dem nur für das sachliche Recht geltenden (stRspr, vgl. etwa BVerfGE 25, 269 [284 ff.] = NJW 1969, 1059 m.w.N.) strengen Gesetzlichkeitsprinzip nach Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB zu messen, sondern unterliegt lediglich den allgemein für die richterliche Rechtsfortbildung bestehenden Zulässigkeitsvoraussetzungen.
Das Rechtsinstitut greift nach der Rechtsprechung des BGH ein, wenn innerhalb des angeklagten Geschehens nach Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten der Sachverhalt nicht so weit aufgeklärt werden kann, dass die Feststellung eines bestimmten Straftatbestands möglich ist, aber sicher feststeht, dass der Angeklagte einen von mehreren alternativ in Betracht kommenden Tatbeständen verwirklicht hat, und andere Möglichkeiten gewiss ausgeschlossen sind (stRspr, vgl. etwa BGH, NJW 2008, 1394 [1395]; NStZ 2012, 441 [442]; NStZ 2014, 42). In allen anderen Fällen nicht sicher festgestellten Sachverhalts ist der Angeklagte hingegen nach dem Zweifelssatz entweder freizusprechen oder – sofern nicht trotz Tatsachenalternativität der Schuldspruch unzweifelhaft ist – zu seinen Gunsten nach dem milderen Gesetz mit eindeutigem Schuldspruch zu verurteilen (vgl. BGH, NStZ-RR 2014, 308 Rn. 4; Sander in Löwe/Rosenberg, § 261 Rn. 125 ff. m.w.N.). Demgemäß gibt die ungleichartige Wahlfeststellung dem Tatgericht vor, wie es nach Abschluss der Beweisaufnahme bei einer bestimmten Beweislage (nicht behebbare Zweifel über zwei oder mehr, ihrerseits jeweils eine Strafbarkeit des Angeklagten ergebende Sachverhaltsvarianten) zu entscheiden hat (vgl. Stuckenberg, ZIS 2014, 461 [462] m.w.N.). Sie ist deshalb wie der „Prozessrechtsgrundsatz“ (BVerfGE 25, 269 [294] = NJW 1969, 1059) „im Zweifel für den Angeklagten“ dem Verfahrensrecht zuzuordnen (vgl. SK-StGB/Wolter, 9. Aufl., Anh. zu § 55 Rn. 17 f.; Stuckenberg, ZIS 2014, 461 [468]). Der Anwendungsbereich des Art. 103 II GG ist damit nicht eröffnet (vgl. BGH, NStZ-RR 2015, 39 Rn. 5 m.w.N.). Dass bei fehlerhafter Rechtsanwendung wegen defizitärer Feststellungen der Schuldspruch notleidend ist, was auf die Sachrüge hin zu beachten ist (vgl. Sander in Löwe/Rosenberg, § 261 Rn. 103), bleibt davon unberührt.“ (BGH a.a.O.)

II. Zulässige richterliche Rechtsfortbildung
„Die Rechtsfigur hält sich im Rahmen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung. Anerkanntermaßen können unabweisbare Bedürfnisse einer ordnungsgemäßen Strafrechtspflege Ausgangspunkt einer richterrechtlichen Rechtsfortbildung sein (vgl. BGHSt 50, 40 [52 f.] = NJW 2005, 1440). Das RG (Vereinigte Strafsenate) (RGSt 68, 257 [262 f.]) und daran anknüpfend in ständiger Rechtsprechung der BGH (vgl. BGHSt 9, 390 [392] = NJW 1957, 71) haben das Rechtsinstitut der ungleichartigen Wahlfeststellung namentlich auf den Gedanken der Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit gestützt. Ein Freispruch aufgrund mehrfacher Anwendung des Zweifelssatzes nach je unterschiedlicher Blickrichtung wäre in Fällen, in denen ein strafloses Verhalten des Angeklagten sicher ausscheidet, schlechthin unvereinbar mit unverzichtbaren Geboten der Gerechtigkeit, die eine am Gleichheitssatz orientierte, dem Rechtsgüterschutz verpflichtete Ausgestaltung eines effektiven Strafverfahrens fordern (vgl. BGH, NStZ-RR 2014, 307 Rn. 4). Das Schrifttum ist dem jedenfalls im Grundsatz ganz überwiegend gefolgt (vgl. etwa Stuckenberg in Kleinknecht/Müller/Reitberger, § 261 Rn. 136 ff.; Sander in Löwe/Rosenberg, § 261 Rn. 141 ff.; LK-StGB/Dannecker, Anh. § 1 Rn. 23 ff.; Eser/Hecker in Schönke/Schröder, § 1 Rn. 67; MüKo-StGB/Schmitz, Anh. zu § 1 Rn. 13 ff.; Wolter, Wahlfeststellung und in dubio pro reo, 1987, alle mit zahlr. Nachw).“ (BGH a.a.O.)

III. Strafzumessung bei wahldeutiger Verurteilung
„Die wahldeutige Verurteilung bereitet keine unüberwindlichen Schwierigkeiten bei der Strafzumessung. Nach ständiger Rechtsprechung hat das Tatgericht die jeweils in Betracht kommenden Strafen zu vergleichen und für alle in Betracht kommenden Sachverhaltskonstellationen zu prüfen, auf welche Strafe jeweils zu erkennen wäre, wenn die eine oder die andere strafbare Handlung nachgewiesen wäre; es ist dann die geringste Strafe zu verhängen (vgl. schon oben sowie BGHSt 13, 70 [72] = NJW 1959, 1139; BGHSt 25, 182 [186] = NJW 1973, 1466; Sander in Löwe/Rosenberg, § 261 Rn. 165; LK-StGB/Dannecker, Anh. zu § 1 Rn. 160). Dass die Strafe damit in der Regel hinter dem wahren Schuldumfang zurückbleibt, ist kein Spezifikum der ungleichartigen Wahlfeststellung, sondern eine aus der Anwendung des Zweifelssatzes folgende Konsequenz (vgl. BGH, NStZ-RR 2015, 39 Rn. 12 m.w.N.). Es besteht kein qualitativer Unterschied zu in der Praxis außerhalb der Wahlfeststellung sehr häufigen Konstellationen, in denen infolge nicht vollständiger Aufklärbarkeit des Sachverhalts von Mindestfeststellungen und Annahmen zugunsten des Angeklagten ausgegangen werden muss. Dass die Strafe gegebenenfalls den Schuldgehalt der Tat nicht ausschöpft, muss deshalb hier wie dort hingenommen werden. Die Alternative – überhaupt keine Strafe bei feststehender Strafbarkeit – wäre ganz offensichtlich noch weniger schuldangemessen (vgl. MüKo-StGB/Schmitz, Anh. zu § 1 Rn. 22). Auch kommt die tatrichterliche Praxis mit den Anforderungen an die Strafzumessungsentscheidung in Fällen der Wahlfeststellung augenscheinlich zurecht.“ (BGH a.a.O.)

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