BAG: Personalgespräch während der Arbeitsunfähigkeit

Während der Dauer einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nur dann anweisen, zu einem Personalgespräch in den Betrieb zu kommen, wenn hierfür ein dringender betrieblicher Anlass besteht, der einen Aufschub der Weisung auf einen Zeitpunkt nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit nicht gestattet und die persönliche Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb dringend erforderlich ist und ihm zugemutet werden kann.

BAG, Urteil vom 02.11.2016 – 10 AZR 596/15NJW 2017, 906

Relevante Rechtsnormen: §§ 241, 275 Abs. 1 u. 3, 611 I BGH, § 106 S. 1 GewO

Fall: Die Parteien streiten über die Entfernung einer dem Kl. erteilten Abmahnung aus dessen Personalakte sowie über die Verpflichtung des Kl. zur Teilnahme an Personalgesprächen während der Dauer einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit.
Der Kl. ist bei der Bekl., die in Berlin unter anderem mehrere Krankenhäuser betreibt, seit dem 01.04.2003 beschäftigt. Zunächst war er als Krankenpfleger tätig, zuletzt wurde er nach einer längeren unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit und anschließender Umschulung, befristet bis zum 31.12.2013, als Medizinischer Dokumentationsassistent (MDA) im Klinikum A. eingesetzt. Vom 29.11.2013 bis zum 21.02.2014 war der Kl. arbeitsunfähig krank. Die Bekl. lud ihn mit Schreiben vom 18.12.2013 „zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit“ zu einem Gespräch am 06.01.2014 in ihr Klinikum A. ein. Die Angabe in der Betreffzeile des Schreibens lautete: „Beschäftigung als MDA“. Der Kl. sagte das Gespräch per Fax unter Hinweis auf seine ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit ab. Unter dem 24.01.2014 übersandte ihm die Bekl. ein inhaltlich identisches Einladungsschreiben für den 11.02.2014. Diesem Schreiben war der Hinweis hinzugefügt, der Kl. habe gesundheitliche Gründe, die ihn an der Wahrnehmung dieses Termins hinderten, durch Vorlage eines speziellen ärztlichen Attests nachzuweisen; die vorliegende allgemeine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung reiche hierfür nicht aus. Auch die Teilnahme an diesem Gespräch lehnte der Kl. unter Hinweis auf seine weiterhin bestehende Arbeitsunfähigkeit ab. Die Bekl. erteilte dem Kl. daraufhin mit Schreiben vom 18.02.2014 eine Abmahnung. Es sei davon auszugehen, dass er den Gesprächen unentschuldigt ferngeblieben sei, da er keinen Nachweis darüber erbracht habe, an einem Personalgespräch krankheitsbedingt nicht teilnehmen zu können. Der Kl. hat gemeint, er sei nicht verpflichtet gewesen, während der Dauer seiner ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit zu den Personalgesprächen im Klinikum A. zu erscheinen. Es gebe generell keine Verpflichtung eines arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmers zur Teilnahme an Personalgesprächen. Ist die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen?
Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen.
Ein solcher Anspruch besteht, wenn

  • die Abmahnung inhaltlich unbestimmt ist,
  • unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält,
  • auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht
  • den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

„Auch eine zu Recht erteilte Abmahnung ist aus der Personalakte zu entfernen, wenn kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (BAGE 142, 331 = NJW 2013, 808 Rn. 13 m.w.N.).“ (BAG a.a.O.)
Hier könnte die Abmahnung deshalb zu Unrecht erfolgt, weil sie möglicherweise auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung beruht. Insofern ist fraglich, ob der Bekl. verpflichtet war, zu den von der Bekl. während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit angesetzten Personalgesprächen im Klinikum A. zu erscheinen oder jedenfalls ein gesondertes ärztliches Attest über seine krankheitsbedingte Verhinderung beizubringen.

I. Gespräch im Rahmen des Eingliederungsmanagements
Eine Fehlwertung könnte sich daraus ergeben, dass die Gespräche Möglichkeiten des betrieblichen Eingliederungsmanagements ermitteln sollten und eine Zustimmung des Klägers nach § 84 Abs. 2 SGB IX nicht vorlag.
„In den Einladungsschreiben ist von einem betrieblichen Eingliederungsmanagement i.S.v. § 84 Abs. 2 SGB IX weder ausdrücklich noch sinngemäß die Rede. Anhaltspunkte dafür, es solle um die Klärung der Möglichkeiten gehen, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann, sind nicht erkennbar.
Das LAG hat bei seiner Auslegung der Einladungsschreiben des Weiteren außer Acht gelassen, dass der Einsatz des Kl. als MDA im Klinikum A. bis zum 31.12.2013 befristet war und deshalb unabhängig von der Arbeitsunfähigkeit Gesprächsbedarf bestand. Ebenso wenig hat es den vom Kl. nicht bestrittenen Vortrag der Bekl. gewürdigt, wonach sie mit dem Kl. aktuelle Angebote mit dem Inhalt einer weiteren Beschäftigung als MDA, insbesondere auf einer in ihrem Klinikum H. ausgeschriebenen Stelle, hat besprechen wollen. Auch insoweit war Abstimmung mit dem Kl. ohne Rücksicht auf seine Erkrankung veranlasst.“ (BAG a.a.O.)

II. Allgemeines Personalgespräch
Die beiden Einladungsschreiben der Bekl. vom 18.12.2013 und vom 24.01.2014 enthielten eine Weisung an den Kl., sich zu einem Gespräch im Klinikum A. einzufinden, in dem die Bekl. mit dem Kl. dessen weitere vertragsgemäße Beschäftigung als MDA nach Auslaufen der Befristung erörtern wollte. Fraglich ist, ob der Bekl. verpflichtet war, diesen Einladungen zum Personalgespräch zu folgen.

1. Herleitung eines Weisungsrechts des Arbeitsgebers
„Nach § 106 S. 1 GewO kann der Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmern Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.
Das Weisungsrecht betrifft danach zum einen die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht. Es ermöglicht dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer bestimmte Aufgaben zuzuweisen und den Ort und die Zeit ihrer Erledigung verbindlich festzulegen. Das beinhaltet die Berechtigung, den Arbeitnehmer zur Teilnahme an Gesprächen zu verpflichten in denen der Arbeitgeber Weisungen in einem der oben genannten Bereiche vorbereiten, erteilen oder ihre Nichterfüllung beanstanden will (BAG, NJW 2009, 3115 Rn. 17).
Ebenfalls vom Weisungsrecht des Arbeitgebers umfasst, weil zur „Leistung der versprochenen Dienste“ i.S.d. § 611 Abs. 1 BGB zählend, ist jede vom Arbeitgeber im Synallagma verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise von deren Erbringung unmittelbar zusammenhängt (BAG, NZA 2013, 1158 Rn. 17). Als derartige Tätigkeit kann zum Beispiel das vorherige Anlegen einer arbeitgeberseitig vorgeschriebenen Dienstkleidung oder das Unterlassen des Tragens bestimmter privater Kleidungsstücke anzusehen sein (vgl. dazu BAG, NZA 2014, 787 Rn. 27 m.w.N. = NJW 2014, 3744 Ls.).“ (BAG a.a.O.)

2. Sonstige Nebenpflichten
„Darüber hinaus bewirkt die besondere persönliche Bindung der Vertragspartner im Arbeitsverhältnis (BAGE 81, 15 = NZA 1996, 637 [zu II 2 a]) für beide Parteien des arbeitsvertraglichen Schuldverhältnisses nach § 241 Abs. 1 BGB eine nicht abschließend aufzählbare, je nach den Umständen näher zu bestimmende Vielzahl von Pflichten, deren Erfüllung unumgänglich ist, um den Austausch der Hauptleistungen sinnvoll zu ermöglichen (vgl. BAG, NJW 2009, 3115 Rn. 17). Sie zielen auf die Verwirklichung des Leistungserfolgs, indem sie der Erhaltung der Leistungsmöglichkeit, der Vorbereitung, Unterstützung, Förderung und ordnungsgemäßen Durchführung sowie der Sicherung der Hauptleistung dienen (dazu allg. BGH, Urt. v. 13.11.2012 – XI ZR 145/12, BeckRS 2012, 24814 Rn. 28; Jauernig/Mansel, BGB, 16. Aufl., § 241 Rn. 9; Sutschet in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 241 Rn. 14; Staudinger/Olzen, BGB, Neubearb. 2015, § 241 Rn. 147 ff.; ErfK/Preis, 16. Aufl., § 611 BGB Rn. 707 ff.). In Bezug auf diese so genannten leistungssichernden Neben- oder Verhaltenspflichten besteht ebenfalls ein Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO (zur Terminologie vgl. Staudinger/Olzen, § 241 Rn. 147). Rechtsgrund für die leistungssichernden Neben- oder Verhaltenspflichten ist der vertragliche Wille der Parteien zum Leistungsaustausch (MüKoBGB/Bachmann, 7. Aufl., § 241 Rn. 53, 58). Deshalb schützen sie nicht „nur“ das Integritätsinteresse des Gläubigers (vgl. Staudinger/Olzen, § 241 Rn. 151; iErg ebenso Jauernig/Mansel, § 241 Rn. 9; Sutschet in Bamberger/Roth, § 241 Rn. 15; zwischen unselbstständigen Nebenleistungspflichten [§ 241 I BGB] und davon als Teilmenge abzugrenzenden allgemeinen, leistungsunabhängigen Rücksichtnahmepflichten [§ 241 II BGB] diff. MHdB ArbR/Reichold, 3. Aufl., § 47 Rn. 3; die Zuordnung zu § 241 II BGB befürwortend MüKoBGB/Bachmann, § 241 Rn. 57).“ (BAG a.a.O.)

3. Weisungsrecht während Arbeitsunfähigkeit
Fraglich ist, ob dieses Weisungsrecht des Arbeitgebers auch während der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers besteht.
„Während der Dauer einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit hat der Arbeitgeber kein Weisungsrecht gem. § 106 GewO, soweit es Pflichten betrifft, von deren Erfüllung der Arbeitnehmer krankheitsbedingt befreit ist. Dazu zählen die Arbeitspflicht als Hauptleistungspflicht (zu diesem Begriff vgl. BGH, Urt. v. 13.11.2012 – XI ZR 145/12, BeckRS 2012, 24814 Rn. 28) sowie die unmittelbar damit zusammenhängenden Nebenleistungspflichten, die der Arbeitspflicht nahekommen oder sogar Bestandteil der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht sind und ausschließlich den Interessen des Arbeitgebers dienen (vgl. dazu BAG, NZA 2014, 787 Rn. 18 = NJW 2014, 3744 Ls.). Solche Nebenleistungspflichten entfallen für den arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, falls ihre Erfüllung nicht ohnehin krankheitsbedingt unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB), jedenfalls nach § 275 Abs. 3 BGB, weil das Leistungsinteresse des Gläubigers insoweit zurückzutreten hat.“ (BAG a.a.O.)
Fraglich ist jedoch, ob diese Suspendierung des Weisungsrechts während der Arbeitsunfähigkeit auch die leistungssichernden Neben- und Verhaltenspflichten betrifft.
„Das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf die leistungssichernden Neben- oder Verhaltenspflichten aus § 241 Abs. 1 BGB und die gem. § 241 Abs. 2 BGB bestehenden Rücksichtnahmepflichten sowie auf Unterlassungspflichten des Arbeitnehmers bleibt dagegen von der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich unberührt. Die ärztlich attestierte „Arbeitsunfähigkeit“ bezieht sich nur auf die arbeitsvertraglich geschuldete Hauptleistung und die unmittelbar mit der Arbeitsleistung zusammenhängenden Nebenleistungspflichten.
„Das grundsätzlich nicht durch die Arbeitsunfähigkeit berührte Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf die leistungssichernden Neben- oder Verhaltenspflichten aus § 241 Abs. 1 BGB, auf die gem. § 241 Abs. 2 BGB bestehenden Rücksichtnahmepflichten sowie auf Geheimhaltungs- und Unterlassungspflichten des Arbeitnehmers ist durch die auch den Arbeitgeber treffende Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB auf die Rechte und Rechtsgüter des Arbeitnehmers begrenzt. Diese bezieht sich auf alle schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers (BAG, NJOZ 2015, 1521 Rn. 45) und schließt insbesondere die Verpflichtung ein, Erfüllungshindernisse zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen (BAGE 131, 325 = NZA-RR 2010, 420 Rn. 31). Wegen der latenten Gefahr einer Beeinträchtigung des Genesungsprozesses und einer dadurch bedingten Verlängerung des krankheitsbedingten Ausfalls der Arbeitsleistung gebietet es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dem Arbeitgeber daher, die Erteilung von Weisungen auf dringende betriebliche Anlässe zu beschränken und sich bezüglich der Art und Weise, der Häufigkeit und der Dauer der Inanspruchnahme am wohlverstandenen Interesse des Arbeitnehmers zu orientieren. Ist kein derartiger Anlass gegeben, hat der Arbeitgeber jegliche Weisung während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu unterlassen.“ (BAG a.a.O.)

4. Anwendung auf den Fall
„[Der] Arbeitgeber [ist] nur ausnahmsweise berechtigt, den erkrankten Arbeitnehmer anzuweisen, im Betrieb zu erscheinen. Voraussetzung dafür ist, dass die persönliche Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb dringend erforderlich ist. Dies kann zum einen auf technischen Gründen beruhen. Das persönliche Erscheinen des arbeitsunfähigen Arbeitnehmers im Betrieb kann zum anderen aber auch dann ausnahmsweise unumgänglich sein, wenn der Arbeitgeber mit der Planung des zukünftigen Einsatzes, die gravierende Auswirkungen auch auf andere Arbeitnehmer hat, aus betrieblichen Gründen nicht bis nach der Genesung zuwarten kann und vor der Umsetzung seines Plans mit allen Betroffenen ein gemeinsames Gespräch führen möchte, um andernfalls drohenden erheblichen Störungen des Betriebsfriedens oder des Arbeitsablaufs vorzubeugen.
Nach den vorstehenden Maßgaben war die Bekl. nicht berechtigt, den erkrankten Kl. anzuweisen, am 06.01.2014 und am 11.02.2014 zu einem Personalgespräch im Klinikum A. zu erscheinen. Zwar betraf die Weisung weder die Hauptleistungspflicht noch dieser nahekommende Pflichten, von deren Erfüllung der Kl. ohnehin krankheitsbedingt befreit war. Vielmehr betraf sie eine der Vorbereitung der Verwirklichung des künftigen Leistungserfolgs dienende Nebenpflicht des Kl. gem. § 241 Abs. 1 BGB, da in den Personalgesprächen die weitere vertragsgemäße Beschäftigung nach dem Ablauf seines befristeten Einsatzes als MDA am 31.12.2013 erörtert werden sollte. Die Bekl. hat jedoch nicht dargelegt, dass ein dringender betrieblicher Anlass für die Erteilung der Weisung gegeben und warum die Anwesenheit des arbeitsunfähig erkrankten Kl. im Klinikum A. unabdingbare Voraussetzung für die Erörterung war.“ (BAG a.a.O.)