Anforderungen an das konkrete Rechtsverhältnis bei der Feststellungsklage

  1. Nach § 43 I VwGO muss die Feststellungsklage sich auf einen konkreten, gerade den Kläger betreffenden Sachverhalt beziehen. Mit der Feststellungsklage kann nicht allgemein, also losgelöst von einer eigenen, konkret feststehenden Betroffenheit die Rechtmäßigkeit einer behördlichen Maßnahme einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung zugeführt werden.
  2. Eine Klage auf Feststellung, dass die strategische Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs durch den Bundesnachrichtendienst nach § 5 G 10 in einem bestimmten Jahr rechtswidrig gewesen ist, ist nur zulässig, wenn zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden kann, dass der Telekommuni-kationsverkehr des Klägers im Zuge dieser strategischen Beschränkung tatsächlich erfasst worden ist.

BVerfG, Beschluss vom 26.08.2014 – 2 BvR 2400/13

Examensrelevanz: §§§ – Prozessrechtliche Fragestellungen zur Feststellungsklage sind in beiden Prüfungen sehr gängig.

Relevante Rechtsnormen: § 43 I VwGO, § 13 G 10, § 43 I VwGO

Fall: Der Kläger wendet sich gegen die strategische Beschränkung des Telekommuni-kationsverkehrs durch den Bundesnachrichtendienst im Jahre 2010.
Das Parlamentarische Kontrollgremium unterrichtete unter dem 10.02.2012 den Deutschen Bundestag gemäß § 14 I 2 (Artikel 10-Gesetz – G 10) über Art und Umfang der im Berichtszeitraum 01.01. – 31.12.2010 vorgenommenen Beschränkungsmaßnahmen nach den §§ 3, 5, 7a und 8 G 10 (BTDrucks 17/8639). Zur strategischen Beschränkung nach § 5 G 10 wurde mitgeteilt, dass zu drei der in § 5 I 3 G 10 genannten Gefahrenbereichen Maßnahmen angeordnet und durchgeführt worden seien (BTDrucks 17/8639 S. 6 f.).
Der Kläger ist Rechtsanwalt. Mit seiner am 25.02.2013 erhobenen Klage wendet er sich gegen die strategische Beschränkung des E-Mail-Verkehrs im Jahr 2010. Zur Begründung trägt er vor: Er habe 2010 häufig per E-Mail mit Kollegen, Mandanten und anderen Personen im Ausland kommuniziert, vielfach in Angelegenheiten, die dem Anwaltsgeheimnis unterlegen hätten. Er müsse damit rechnen, dass diese Auslands-kommunikation von strategischen Beschränkungsmaßnahmen nach § 5 G 10, von denen er durch Presseberichte frühestens am 25.02.2012 Kenntnis erlangt habe, betroffen gewesen sei. Angesichts der Verwendung tausender auch allgemein gängiger Suchbegriffe und ca. 37 Mio. „Treffern“ müsse er davon ausgehen, dass auch seine eigene, insbesondere anwaltliche E-Mail-Korrespondenz erfasst und auf nachrichtendienstliche Relevanz hin ausgewertet worden sei. Die Klage sei zulässig, weil er danach mit einiger Wahrschein-lichkeit in seinem Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG betroffen worden sei. Eine stärkere Substantiierung der eigenen Betroffenheit sei ihm wegen der Heimlichkeit der Maßnahmen nicht möglich und könne deshalb auch nicht verlangt werden. Ist die Klage zulässig?
Die Zulässigkeit der Klage setzt das Vorliegen der allgemeinen und besonderen Sachent-scheidungsvoraussetzungen vor.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art, sofern keine Sonderzuweisungen eingreifen, die hier allerdings nicht in Betracht kommen. Die Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn die streitentscheidenden Normen dem öffentlichen Recht zugehören, also nach der modifizierten Subjektstheorie vorrangig einen Träger öffentlicher Gewalt berechtigen und verpflichten. Dies ist beim G-10 Gesetz ohne weiteres der Fall. Da hier auch nicht Verfassungsorgane um Verfassungsrecht streiten (sog. Theorie der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit), ist die Streitigkeit auch nichtverfassungsrechtlich.
Allerdings könnte es sein, dass der Rechtsweg nach § 13 G 10 ausgeschlossen ist.
1. Ausschluss des Rechtsweges nach § 13 G 10
„Nach dieser Bestimmung ist gegen die Anordnung von Beschränkungsmaßnahmen nach den §§ 3 und 5 I 3 Nr. 1 G 10 und ihren Vollzug der Rechtsweg vor der Mitteilung an den Betroffenen (vgl. § 12 G 10) nicht zulässig. Dieser partielle Rechtswegausschluss ist gestützt auf Art. 10 II 2 GG, wonach bei einer gesetzlich angeordneten Beschränkung des in Art. 10 I GG verbürgten Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses, die dem Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes dient, das Gesetz bestimmen kann, dass sie dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird und dass an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt. In Fällen des § 13 G 10 erfolgt die parlamentarische Kontrolle im Bereich des Bundes durch das Parlamentarische Kontrollgremium (§ 14 G 10) und die G 10-Kommission (§ 15 G 10).“ (BVerwG aaO)
2. Anwendung auf den Fall
Ein in § 13 G 10 ausdrücklich behandelter Fall liegt hier nicht vor. Aus dem Bereich der strategischen Überwachung nennt § 13 G 10 nur Beschränkungsmaßnahmen nach § 5 I 3 Nr. 1 G 10, also solche zur Aufklärung der Gefahr eines bewaffneten Angriffs auf die Bundesrepublik Deutschland.
„Derartige Beschränkungsmaßnahmen hat der Bundesnachrichtendienst im Jahr 2010 nicht vorgenommen. Ausweislich des Berichts des Parlamentarischen Kontrollgremiums gemäß § 14 I 2 G 10 (BTDrucks 17/8639 S. 6) wurden im Zeitraum 0.01. – 31.12.2010 strategische Beschränkungsmaßnahmen nur in den Gefahrenbereichen „Internationaler Terrorismus“ (§ 5 I 3 Nr. 2 G 10), „Proliferation und konventionelle Rüstung“ (§ 5 I 3 Nr. 3 G 10) sowie „Illegale Schleusungen“ (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 G 10) angeordnet.“ (BVerwG aaO)
Allerdings könnte aus anderen Gesetzesbestimmungen gefolgert werden, dass der Rechtswegausschluss gemäß § 13 G 10 sich weitergehend auf sämtliche Fälle erstreckt, in denen – ungeachtet des betroffenen Gefahrenbereichs – im Rahmen strategischer Beschränkungen nach § 5 G 10 erhobene Daten nach unverzüglicher Prüfung unverzüglich gelöscht worden sind (§ 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 G 10).
„Die Regelung über den Mitteilungsausschluss in § 12 II 1 G 10 sowie die Regelung in § 6 I 6 G 10 deuten zwar an, dass der Gesetzgeber den als nachrichtendienstlich relevant bewerteten und aus diesem Grund längerfristig gespeicherten Daten größere Bedeutung für den gerichtlichen Rechtsschutz als den gemäß § 6 I 2 G 10 unverzüglich gelöschten Daten beigemessen hat. Dass im Falle der letztgenannten Daten ein gerichtlicher Rechtsschutz gänzlich ausgeschlossen sein soll, hat jedoch im Gesetzeswortlaut an keiner Stelle hinreichenden Niederschlag gefunden.“ (BVerwG aaO)
Der Rechtsweg für das vom Kläger geltend gemachte Begehren ist nicht nach § 13 G 10 ausgeschlossen und somit der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I 1 VwGO eröffnet.

II. Zuständigkeit des Gerichts
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Entscheidung gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO erstinstanzlich zuständig.
„Bei den hier streitigen strategischen Beschränkungen des Fernmeldeverkehrs nach § 5 G 10 handelt es sich um Vorgänge im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes. Daran ändert der Umstand nichts, dass diese Maßnahmen nicht in die alleinige Zuständigkeit des Bundesnachrichtendienstes fielen, sondern auf dessen Antrag (§ 9 G 10) hin vom Bundesministerium des Innern anzuordnen (§ 10 G 10) und von der G 10-Kommission auf ihre Zulässigkeit und Notwendigkeit hin zu überprüfen (§ 15 V 1, VI 3 G 10) waren (Urteil vom 23.01.2008 -BVerwG 6 A 1.07BVerwGE 130, 180 Rn. 25 = Buchholz 402.9 G 10 Nr. 2).“ (BVerwG aaO)

III. Statthaftigkeit der Feststellungsklage
Nach § 43 I VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. Danach muss die Feststellungsklage sich auf einen konkreten, gerade den Kläger betreffenden Sachverhalt beziehen.
1. Anforderungen an die Konkretisierung des Sachverhaltes
„Derartige rechtliche Beziehungen wären zwischen dem Kläger und der Beklagten dann entstanden, wenn feststünde, dass einer oder mehrere seiner E-Mail-Verkehre Gegenstand der strategischen Fernmeldeüberwachung im Jahr 2010 gewesen sind (vgl. Urteil vom 23. Januar 2008 a.a.O. Rn. 26, zur strategischen Überwachung von Telefongesprächen).“ (BVerwG aaO)
Ist allerdings nicht sicher, sondern lediglich möglich, dass auch die Telekommuni-kation gerade des Klägers von strategischen Beschränkungsmaßnahmenbetroffen war, fehlt es an der notwendigen Konkretisierung des Rechtsverhältnisses. Gegenstand der Feststellungsklage kann nur ein konkretes Rechtsverhältnis sein, d.h. es muss die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten bereits überschaubaren Sachverhalt streitig sein (Urteile vom08.06.1962-BVerwG 7 C 78.61 – BVerwGE 14, 235 [236] = Buchholz 451.45 § 30 HandwO Nr. 1 S. 1; vom 07.05.1987 – BVerwG 3 C 53.85BVerwGE 77, 207 [211] = Buchholz 418.711 LMBG Nr. 16 S. 33; vom 16.11.1989 -BVerwG 2 C 23.88 – Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 106 S. 14 und vom 23.01.1992 – BVerwG 3 C 50.89BVerwGE 89, 327 [329] = Buchholz 418.711 LMBG Nr. 30 S. 87).
Die Feststellungsklage dient hingegen nicht der Klärung abstrakter Rechtsfragen auf der Grundlage eines nur erdachten oder als möglich vorgestellten Sachverhalts (Urteile vom 08.06.1962, 7. Mai 1987 und 16.11.1989 jeweils aaO.; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 43 Rn. 17; Sodan, in: Sodan/Ziekow [Hrsg.], VwGO, 4. Aufl. 2014, § 43 Rn. 43 f.). Damit soll die Popularklage im Verwaltungsprozess verhindert werden, bei der sich der Kläger zum Sachwalter öffentlicher Interessen oder rechtlich geschützter Interessen Dritter macht (Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl. 2009, Rn. 490). Ferner sollen dadurch die Entscheidungsressourcen der Justiz auf tatsächlich vorhandene – statt lediglich hypothetische – Streitfälle konzentriert werden.“
(BVerwG aaO)
2. Anwendung auf den Fall
Hier lässt sich die Möglichkeit nicht ausschließen, dass auch vom Kläger versandte oder an ihn gerichtete E-Mails im Jahr 2010 von der strategischen Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs erfasst waren.
a) Eingriff in Art. 10 GG als konkretes Rechtsverhältnis
„Jede Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertung von Kommunikationsdaten durch den Staat ist ein Eingriff in das Grundrecht aus Art. 10 GG (BVerfG, Urteil vom 14.07.1999 – 1 BvR 2226/94 u.a. – BVerfGE 100, 313 [366]), durch den zugleich ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 I VwGO begründet würde. Eingriff ist dabei schon die Erfassung selbst, insofern sie die Kommunikation für den Bundesnachrichtendienst verfügbar macht und die Basis des nachfolgenden Abgleichs mit den Suchbegriffen bildet. An einem Eingriff fehlt es nur, soweit Telekommunikationsvorgänge zwischen deutschen Anschlüssen ungezielt und allein technikbedingt wieder spurlos ausgesondert werden. Dagegen steht es der Eingriffsqualität nicht entgegen, wenn die erfassten Daten nicht sofort bestimmten Personen zugeordnet werden können. Denn auch in diesen Fällen lässt sich der Personenbezug ohne Schwierigkeit herstellen.
Wie sich aus den Erläuterungen ergibt, welche die Beklagte hierzu in der mündlichen Verhandlung gegeben hat, werden in diesem Sinne Telekommunikationsverkehre erfasst, sobald der dazu verpflichtete Betreiber des in der Anordnung bezeichneten Übertragungsweges (Telekommunikationsleitung) den Datenstrom in Gestalt einer Verdoppelung dem Bundesnachrichtendienst zuleitet. Damit stehen die Telekommunikationsverkehre dem Bundesnachrichtendienst zur Verfügung, der sie dann selektiert und anhand der angeordneten Suchbegriffe durchsucht. Mithin werden Telekommunikationsverkehre nicht erst anhand der Suchbegriffe erfasst. Vielmehr dienen die Suchbegriffe nach einer ersten technischen Selektion, bei der Inlandsverkehre aus den erfassten Telekommunikationsverkehren ausgeschieden werden sollen, einer Durchsuchung der schon erfassten Verkehre auf sogenannte Treffer.“
(BVerwG aaO)
b) Erfassung von Daten des Klägers
Allerdings müsste feststehen, dass überhaupt auch Daten des Klägers an den Bundesnachrichtendienst übermittelt wurden.
Feststeht, dass kein Telekommunikationsverkehr des Klägers sich unter denjenigen befand, die sich im Ergebnis als nachrichtendienstlich relevant erwiesen und vom Bundesnachrichtendienst insoweit weiterverarbeitet worden sind. Die Beklagte hat mitgeteilt, dass sich unter den im Bericht des Parlamentarischen Kontrollgremiums vom 10.02.2012 ausgewiesenen 213 Telekommunikationsverkehren, die im Jahr 2010 als nachrichtendienstlich relevant eingestuft wurden, keiner des Klägers befinde. Dies stellt auch der Kläger nicht in Abrede.
Nicht mehr ermitteln lässt sich hingegen, ob ein Telekommunikationsverkehr des Klägers zwar zunächst erfasst, anhand angeordneter Suchbegriffe selektiert, gemäß § 6 I 1 G 10 unverzüglich auf nachrichtendienstliche Relevanz überprüft und sodann aber, weil diese Prüfung negativ verlief, F gemäß § 6 I 2 G 10 unverzüglich gelöscht worden ist. Die danach verbleibende Wahrscheinlichkeit für eine solche Erfassung ist jedoch nicht so hoch, dass sie als überwiegend eingestuft werden müsste und damit dem Senat die erforderliche Überzeugung dafür vermitteln könnte, dass die Voraussetzungen eines konkreten Rechtsverhältnisses erfüllt sind. Die Vorschriften über die strategische Beschränkung des Telekommunikationsverkehrs sorgen dafür, dass nur ein geringer Bruchteil aller Telekommunikationsverkehre von dieser Beschränkung erfasst wird.“ (BVerwG aaO)
Die verbleibenden erheblichen Zweifel daran, ob Telekommunikationsverkehr des Klägers im Jahre 2010 von der strategischen Beschränkung nach § 5 G 10 erfasst war und damit das streitige Rechtsverhältnis begründet worden ist, gehen zu Lasten des Klägers.
„Dies entspricht der allgemeinen Regel, nach der es zu Lasten des Beteiligten geht, der sich auf eine Norm beruft, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen dieser Norm nicht geklärt werden können. Dies gilt auch, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen sich nicht klären lassen, von denen die Zulässigkeit der erhobenen Klage abhängt.“ (BVerwG aaO)

IV. Ergebnis
Es fehlt an dem Nachweis eines konkreten Rechtsverhältnisses. Die Klage ist unzulässig.

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA)  Dezember 2014