1. Auch im Bauordnungsrecht muss sich nach den zum so genannten Anscheinsstörer entwickelten Grundsätzen im Einzelfall derjenige als Ordnungspflichtiger behandeln lassen, der nach außen hin als Bauherr auftritt und sich aus der Sicht der Bauaufsichtsbehörde auch so benimmt.
  2. Die Pflicht der Bauaufsichtsbehörde, den für eine Entscheidung nach § 61 I 2 BauO NRW maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln, findet ihre Grenzen in den Mitwirkungsobliegenheiten der im Verwaltungsverfahren Beteiligten.

OVG Münster; Beschluss vom 28.04.2014 – 10 A 1018/13

Examensrelevanz: §§§ – Die verschiedenen Störerbegriffe müssen in beiden Prüfungen beherrscht werden. Die Einkleidung der Problematik des Anscheinsstörers ins Baurecht dürfte aber zu den Sonderfällen gehören.

Relevante Rechtsnormen: § 61 I 2 BauO NRW, §§ 17, 18 OBW NRW, § 24 I VwVfG NW

Fall Der Kläger begehrt die Aufhebung einer Ordnungsverfügung der Beklagten vom 25.06.2012, mit der ihm die Nutzung der im Erdgeschoss des Gebäudes G. Straße 328 in F. gelegenen Räume (im Folgenden: Räume) zur Vermittlung von Wetten untersagt worden ist. Er wendet sich in erster Linie gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach er für die Nutzung der Räume verantwortlich und damit als Störer der richtige Adressat der Ordnungsverfügung sei. Diese Auffassung lasse außer Acht, dass in den Räumen eine gewerbliche Wettannahmestelle auf die K. GmbH angemeldet sei, die als Betreiberin und Mieterin die tatsächliche Gewalt über die Räume ausgeübt habe und ausübe und bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung alleinige Handlungsstörerin gewesen sei. Die Beklagte habe allein aufgrund der Angaben in dem von ihm gestellten Bauantrag nicht davon ausgehen dürfen, dass er selbst der Betreiber der Wettannahmestelle und Nutzer der Räume sei. Zur Ermittlung des richtigen Adressaten der Ordnungsverfügung hätte es genügt, einen Auszug aus dem Gewerberegister einzuholen. Da die Beklagte dies unterlassen habe, liege hinsichtlich der Störerauswahl ein Ermessensfehler vor. Nichts deute darauf hin, dass er selbst als natürliche Person im Zusammenhang mit dem Betrieb der Wettannahmestelle Handlungsstörer sein könnte. Vielmehr sei allein die K. GmbH für die beanstandete formell illegale Nutzung der Räume verantwortlich. Sein eigenes Handeln als Geschäftsführer sei der K. GmbH zwar zuzurechnen, doch sei er in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der K. GmbH zu keiner Zeit in Anspruch genommen worden. Es sei auch nicht im Interesse einer effektiven Gefahrenabwehr erforderlich und geboten gewesen, gegen ihn persönlich vorzugehen. Darüber hinaus werde in den Räumen kein Wettbüro, sondern eine Wettannahmestelle betrieben. Eine solche Wettannahmestelle, die ihre Besucher nicht zum Verweilen einlade, gehöre zu den im reinen Wohngebiet zulässigen Läden. Eine pauschale Untersagung einer „Wettvermittlung“ sei daher nicht zulässig. Insoweit liege sowohl ein Bestimmtheitsmangel der Ordnungsverfügung als auch ein Ermessensfehler vor. Ferner hätte die Genehmigungsfähigkeit einer von der Sportsbar getrennt betriebenen Wettannahmestelle berücksichtigt werden müssen. Trifft die Rechtsauffassung des Klägers zu?

Die Behörde hat eine Nutzungsuntersagung nach § 61 I 2 BauO NW ausgesprochen, um einen festgestellten baurechtswidrigen Zustand zu beenden. Für eine solche Bauordnungsverfügung gelten ergänzend die Regelungen des allgemeinen Ordnungsrechts. Die Störereigenschaft des Ordnungspflichtigen gehört daher auch zu den Eingriffsvoraussetzungen des § 61 I 2 BauO NW.

I. Verhaltensstörer, § 17 OBG NW
Störer ist nach § 17 OBG NW, wer durch sein Verhalten eine konkrete Gefahr unmittelbar verursacht und nach § 18 OBG NW, wer für eine Sache verantwortlich ist, von deren Zustand eine Gefahr ausgeht. Hier geht es nicht um den Zustand einer baulichen Anlage, sondern um die Art der Nutzung, also ein Verhalten. Daher ist der Kläger grundsätzlich nur dann Störer, wenn er die entsprechende Nutzung vornimmt. Dies ist jedoch tatsächlich nicht der Fall.

„[Der] Kläger [hat] nach dem Beschluss des Senates vom 21.12.2012 Unterlagen vorgelegt, die die Stellung der K. GmbH als Mieterin der Räume und als Arbeitgeberin für das dort beschäftigte Personal und damit ihre bauordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für die formell illegale Nutzung der Räume belegen.“ (OVG Münster aaO)

II. Anscheinsstörer
Die Behörde ist jedoch fälschlich davon ausgegangen, dass der Kläger der tatsächliche Nutzer ist. Fraglich ist daher, ob sie ihn nach den Grundsätzen über die Anscheinsstörerhaftung in Anspruch nehmen kann.

„Im Bauordnungsrecht gelten die im Polizei- und Ordnungsrecht zum so genannten Anscheinsstörer entwickelten Grundsätze ebenfalls (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.02.2013 – 2 A 1674/10 -; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 02.07.2012 – 2 A 446/11 -; VG München, Urteil vom 28.05.1996 – M 1 K 94.3966 -, juris). [Auch] derjenige muss sich nach ordnungsrechtlichem Verständnis als Ordnungspflichtiger behandeln lassen, der nach außen als Bauherr auftritt und sich aus Sicht der Bauaufsichtsbehörde auch so benimmt.“ (OVG Münster aaO)

Es kommt also darauf an, ob der Kläger nach außen als Bauherr aufgetreten ist und die Bauaufsichtsbehörde in auch dafür halten durfte.

„Aus Sicht der Beklagten sprachen im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung am 25.06.2012 alle äußeren Umstände dafür, dass der Kläger selbst die ungenehmigte Nutzung der Räume zu verantworten hatte. So hatte der Kläger in dem gegen ihn eingeleiteten bauaufsichtlichen Ordnungsverfahren zu keinem Zeitpunkt die K. GmbH als Betreiberin eines mit der ungenehmigten Nutzung der Räume in Verbindung zu bringenden Gewerbes oder als Inhaberin der tatsächlichen Gewalt über diese Räume benannt oder überhaupt einen Hinweis auf eine juristische Person gegeben, für die er handele. Er hat vielmehr mit dem im eigenen Namen gestellten Bauantrag zur Legalisierung der ungenehmigten Nutzung der Räume, mit seinem Verhalten in dem gegen ihn wegen der ungenehmigten Nutzung der Räume betriebenen Ordnungswidrigkeitenverfahren und anlässlich der behördlichen Kontrollen vor Ort, mit seinen Reaktionen auf das im bauaufsichtlichen Ordnungsverfahren an ihn als natürliche Person gerichtete Anhörungsschreiben sowie mit der Bevollmächtigung seiner Prozessbevollmächtigten im eigenen Namen gegenüber der Beklagten den Anschein erweckt, selbst verantwortlicher Betreiber des Wettbüros zu sein, und zugleich die tatsächlichen Betriebsverhältnisse verschleiert. Die Beklagte durfte daher im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung mangels irgendwelcher Anhaltspunkte für die Existenz eines für die ungenehmigte Nutzung der Räume eigentlich verantwortlichen Dritten, davon ausgehen, dass der Kläger persönlich tatsächlich und rechtlich in der Lage sein werde, dem ihm gegenüber ausgesprochenen Nutzungsverbot Folge zu leisten und so den mit der ungenehmigten Nutzung der Räume bestehenden baurechtswidrigen Zustand zu beenden.“ (OVG Münster aaO)

III. Ermessenausübung
Hierbei müsste die Inanspruchnahme der Kläger als Anscheinsstörer aber auch ermessensgerecht gewesen sein. Die Beklagte könnte insofern ihr Störerauswahlermessen fehlerhaft betätigt haben, indem sie den Kläger und nicht die K. GmbH in Anspruch genommen hat. Allerdings hatte sie von deren Existenz auch keine Kenntnis. Gleichwohl könnte sich die Beklagte hierauf nicht berufen, wenn sie Kenntnis hätte haben müssen und diese nur deshalb fehlte, weil die Beklagte ihren Pflichten zur Sachverhaltsaufklärung nicht hinreichend nachgekommen ist.

1. Pflicht zur Sachverhaltsermittlung, § 24 I VwVfG NW
„Die Nichtberücksichtigung der K. GmbH kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Denn sie war entgegen der Ansicht des Klägers nicht nach § 24 I VwVfG NW verpflichtet, weitere Ermittlungen in Bezug auf den für die festgestellte illegale Nutzung der Räume Verantwortlichen anzustellen. Soweit der Kläger meint, die Beklagte sei im Vorfeld der Störerauswahl zur Einsichtnahme in das städtische Gewerberegister verpflichtet gewesen, um dort gegebenenfalls Informationen über den verantwortlichen Nutzer aufzufinden, überspannt er die Anforderungen, die an eine behördliche Sachverhaltsaufklärung zu stellen sind. Deren Umfang bestimmt sich maßgeblich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles und korreliert mit der Mitwirkungspflicht der Beteiligten aus § 26 II VwVfG NW.

Allerdings ist es im Rahmen des in § 24 I VwVfG NW verankerten Untersuchungsgrundsatzes grundsätzlich Sache der Behörde, den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt im Verwaltungsverfahren zu ermitteln und festzustellen, vgl. OVG NRW; Urteil vom 18.02.2010 – 10 A 1013/08 -, juris, wobei Art und Umfang der Ermittlungen im Verantwortungsbereich der Behörde liegen und von den formellen und materiellen Voraussetzungen der von der Behörde beabsichtigten Entscheidung abhängen. Sie muss die entscheidungserheblichen Tatsachen und Umstände soweit aufklären, dass die Voraussetzungen für den Abschluss des Verwaltungsverfahrens zu ihrer Überzeugung vorliegen.“ (OVG Münster aaO)

Gegen diese Grundsätze hat die Beklagte jedoch nicht verstoßen. Denn die behördliche Aufklärungspflicht findet dort ihre Grenzen, wo ein Beteiligter oder sein Vertreter zu Fragen Aufklärung geben kann, dies aber unterlässt, obwohl ihm die Bedeutung für das Verfahren bewusst sein muss und die Aufklärung von ihm erwartet werden kann, weil sie ihm zumutbar ist.

„Diese Mitwirkungsobliegenheit erstreckt sich insbesondere auf solche Tatsachen, die für den Betroffenen günstig sind und die die Behörde nicht ohne weiteres festzustellen vermag (vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage, § 24 Rn. 28; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 24 Rn. 12f, jeweils mit weiteren Nachweisen). Die Beklagte hatte hier nach den oben beschriebenen Umständen keine Veranlassung, an der Verantwortlichkeit des Klägers für die ungenehmigte Nutzung der Räume zu zweifeln. Für diesen war auch klar erkennbar, dass die Beklagte ihn aufgrund dieser Umstände persönlich für den allein Verantwortlichen hielt und beabsichtigte mit den Mitteln des Bauordnungsrechts gegen ihn vorzugehen. In dieser Situation oblag es dem Kläger, die gegen seine bauordnungsrechtliche Inanspruchnahme sprechenden, für ihn günstigen Tatsachen offenzulegen, statt die Beklagte in ihrem durch sein eigenes Verhalten hervorgerufenen Irrtum zu belassen oder diesen sogar noch zu verstärken.“ (OVG Münster aaO)

2. Entgegenstehen von Rechten Dritten
Die Inanspruchnahme des Klägers war jedoch rechtswidrig, wenn Rechte Dritte der Befolgung der Ordnungsverfügung entgegenstehen. So solche dritte Person kommt hier die K. GmbH als Mieterin in Betracht.

„[Mit] der Nutzungsuntersagungsverfügung wird von ihm nichts rechtlich Unmögliches verlangt. Als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der K. GmbH ist der Kläger auch privatrechtlich zur Aufgabe der ungenehmigten Nutzung der Räume ohne Weiteres in der Lage. Sollten gleichwohl bei der Vollstreckung der Ordnungsverfügung Maßnahmen gegen die K. GmbH erforderlich werden, ließen sich diese nachholen. Für die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung ist dies ohne Bedeutung.“ (OVG Münster aaO)

Die Inanspruchnahme des Klägers war demnach auch nicht wegen etwaiger entgegenstehender Rechte Dritter – der K. GmbH – ausgeschlossen.

3. Fehlen der Erforderlichkeit
Fraglich ist, ob die Maßnahme vielleicht wegen des Fehlens der Erforderlichkeit unverhältnismäßig und damit ermessenfehlerhaft ist. Die Nutzungsuntersagung ist nur erforderlich, wenn kein milderes Mittel gleicher Eignung gibt, um den baurechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Als solches mildere Mittel kommt regelmäßig die Genehmigung der formell illegalen Nutzung in Betracht.

„Angesichts dessen, dass der Kläger mit der auf die Räume bezogenen Bauvoranfrage vom 09.02.2012 lediglich eine Nutzungsänderung von „Ladenlokal in eine Sportsbar (Gastronomie)“ gestellt hat, liegen seine Ausführungen zur vermeintlichen Genehmigungsfähigkeit der untersagten Nutzung der Räume als Wettbüro und dem daraus angeblich folgenden Ermessensfehler erkennbar neben der Sache. Der Senat hat bereits in dem oben erwähnten Beschluss im zugehörigen Eilverfahren ausgeführt, dass die Nutzungsuntersagung mit Blick auf die mögliche Genehmigungsfähigkeit der untersagten Nutzung nur dann ermessensfehlerhaft wäre, wenn für die Nutzung ein bescheidungsfähiger Bauantrag vorläge und dieser aus Sicht der Beklagten genehmigungsfähig wäre.“ (OVG Münster aaO)

IV. Ergebnis
Der Kläger wurde von der Beklagten zu Recht durch das an ihn gerichtete Nutzungsverbot als Ordnungspflichtiger in Anspruch genommen.

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA)  Januar 2015