Betrug durch Versendung rechtsmissbräuchlicher Abmahnschreiben

Die Versendung von rechtsmissbräuchlichen wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen stellt keinen Betrug i. S. des § 263 StGB dar.

OLG Köln, Beschluss vom 14.05.2013 – III-1 RVs 67/13

Fall: Der angekl. A, der über das Auktionsportal Ebay einen Kleinhandel mit Schuhen betrieb, ist im Jahr 2005 wegen Verwendung der Bezeichnung „UVP“ in seinen Angeboten abgemahnt worden.
Weil er die Gebührenforderung des von ihm in dieser Sache beauftragten Rechtsanwalts B nicht bezahlen konnte, schlug B ihm vor, mit seiner Hilfe andere Wettbewerber in gleicher Weise abzumahnen und Gebühren, Aufwendungs- und Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Die Einnahmen sollten absprachegemäß aufgeteilt werden. Beiden Angekl. kam es dabei nur auf die Erzielung von Erlösen und nicht auf die Wahrung und Wiederherstellung eines lauteren Wettbewerbs an. Der Angekl. B erkannte, dass der Umfang der Geschäftstätigkeit des Angekl. A, dessen Schuhhandel schlecht lief und 2006 nur Umsätze von knapp 33.000 Euro erbracht hatte, ein Vorgehen in der praktizierten Weise nicht rechtfertigen konnte. Im Internet wurden mittels einer Suchmaschine – teils durch eine Angestellte des Angekl. B, teils durch den Angekl. A – Anbieter von Schuhen ausfindig gemacht, deren Angebote Wettbewerbsverstöße wie etwa Preisangaben mit der nicht näher erläuterten Abkürzung „UVP“ enthielten. Die im Zeitraum vom Januar bis Oktober 2006 versandten Abmahnschreiben lauteten – beispielhaft – wie folgt:
„… Mein Mandant vertreibt unter dem Ebay-Mitgliedsnamen … in großem Umfang vor allem Damen- und Herrenschuhe auf der Auktionsplattform Ebay, wobei er besonderen Wert auf einen professionellen Auftritt legt und sich zu diesem Zweck einer aufwendigen Gestaltung bedient, um die Auktionsseiten zu erstellen. Kopie eines entsprechenden Ebay-Angebots meines Mandanten ist in der Anlage zu Ihrer Information beigefügt. Sie vertreiben ebenfalls über die Verkaufsplattform Ebay in großem Umfang Schuhe. Zwischen Ihnen und meinem Mandanten besteht somit ein Wettbewerbsverhältnis. Meinem Mandanten liegt nunmehr Ihr Angebot … bei Ebay vor. Sie bieten dort eine Vielzahl von Schuhen zum Verkauf an. … werben Sie mit Preisgegenüberstellungen dergestalt, dass Sie einem höheren ‚UVP’-Preis einen deutlich niedrigeren, von Ihnen verlangten Preis gegenüberstellen. … Soweit Sie diesen höheren Preis ohne jegliche weitere Erläuterungen als ‚UVP’ bezeichnen, ist dies in erheblichem Umfang irreführend und damit wettbewerbswidrig i. S. der §§ 3, 5 UWG. … Meinem Mandanten stehen deshalb Ihnen gegenüber Unterlassungsansprüche ebenso wie Auskunfts- und Schadensersatzansprüche zu. … Aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes bzw. gem. § 12 II UWG ebenso wie der Geschäftsführung ohne Auftrag sind Sie auch dazu verpflichtet, die hier entstandenen Kosten für dieses Abmahnungsschreiben zu übernehmen. …“
Zu prüfen ist, ob das Vorgehen der Angekl. eine Täuschung der Adressaten der wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen über Tatsachen darstellt. Dann müsste dadurch das objektive Tatbestandsmerkmal einer Täuschung i.S. des § 263 SGB erfüllt sein.
I. Eine Täuschungshandlung besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen.
Tatsachen sind alle konkreten vergangenen oder gegenwärtigen Geschehnisse oder Zustände der Außenwelt und des menschlichen Innenlebens, die sinnlich wahrnehmbar, empirisch überprüfbar und damit dem Beweis zugänglich sind (Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn 8 m. w. Nachw.). Dabei kann die Täuschung auch konkludent erfolgen, wenn dem irreführenden Verhalten nach der Verkehrsanschauung ein gewisser Erklärungswert beizumessen ist (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 20).
Dagegen sind bloße Werturteile grds. keine Tatsachen i. S. des § 263 StGB, solange sie nicht zugleich einen Tatsachenkern enthalten, was auf der Grundlage der Gesamtumstände zu ermitteln ist (BGHSt 48, 331; Schönke/Schröder aaO, § 263 Rn 9; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263 Rn 9).
II. Die Angabe in den Abmahnschreiben, der Angekl. A vertreibe in großem Umfang auf der Auktionsplatform Ebay Schuhe, stellt keine tatbestandsrelevante Täuschung i. S. des § 263 StGB dar.
„Soweit es in den Abmahnschreiben heißt, der Angekl. A vertreibe auf der Auktionsplattform Ebay in großem Umfang Schuhe, mag darin ein Tatsachenkern in dem Sinn enthalten sein, dass er bei Ebay angemeldet ist und dort als gewerblicher Händler nicht nur ganz vereinzelte Geschäftsabschlüsse tätigt. Das ist indes nicht unrichtig, da der Angekl. A im Jahr 2006 auf diese Weise Umsätze von knapp 33.000 € erzielt hat. Die Bezeichnung des Umfangs seiner Geschäftstätigkeit als groß enthält demgegenüber mangels jedweder Bezifferung eine bloße Wertung. Ihr fehlt zudem ein täuschender Charakter, weil es in den Abmahnschreiben auch in Bezug auf die Abgemahnten selbst, heißt, dass sie über die Verkaufsplattform Ebay in großem Umfang Schuhe vertreiben. Da ausschließlich Kleinanbieter mit geringen Umsätzen abgemahnt worden sind, konnte so ersichtlich nicht der Eindruck erweckt werden, die Geschäftstätigkeit des Angekl. A sei größer als diejenige der Abgemahnten.“ (OLG Köln aaO)
III. Dass der Gebührenberechnung des Angekl. B überhöhte Gegenstandswerte zugrunde gelegt worden sind, vermag ebenfalls keine Täuschung i. S. d. § 263 StGB zu begründen.
„Anders als bei einer bezifferten Zahlungsklage ist der Streitwert eines Unterlassungsbegehrens nach freiem Ermessen aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu bestimmen. Im Falle einer Abmahnung nach § 8 UWG ist Bewertungsmaßstab der durch die zu unterbindende Handlung drohende Schaden, der sich nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien wie Umsatz, Größe, Wirtschaftskraft und Marktstellung der Unternehmen sowie nach der Intensität des Wettbewerbs, den Auswirkungen künftiger Verletzungshandlungen und der Wiederholungsgefahr richtet (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rn 5.6 m. w. Nachw.; vgl. auch Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn 825 ff.). Zu keinem dieser Kriterien enthalten die Abmahnschreiben konkrete Angaben, so dass dem bloßen Ansatz überhöhter Streitwerte nicht eine zugrunde liegende Tatsachenbehauptung entnommen werden kann. Die Wertangaben waren auch nicht geeignet, bei den Abgemahnten eine Fehlvorstellung über den Umfang der Geschäftstätigkeit des Angekl. A hervorzurufen, da dieser sich insoweit wie ausgeführt mit den Abgemahnten, die ihrerseits nur Kleinanbieter waren, auf eine Stufe gestellt hat.“ (OLG Köln aaO)
IV. Aus dem Text der Abmahnschreiben ergibt sich weiterhin keine Täuschung über die Umstände, aufgrund deren die Geltendmachung der Ansprüche als rechtsmissbräuchlich i. S. d. § 8 Abs. 4 UWG zu gelten hat.
Ein Rechtsmissbrauch ist nach dieser Vorschrift insbesondere dann anzunehmen, wenn Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche gem. § 8 I UWG unter Berücksichtigung der gesamten Umstände vorwiegend geltend gemacht werden, um gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Dies ist anzunehmen, wenn
• sich die Abmahntätigkeit verselbstständigt,
• in keinem vernünftigen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht und
• bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung der Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem Gebührenerzielungsinteresse bestehen kann (BGH GRUR 2001, 260).
Indizien dafür können darin gefunden werden, dass es sich um geringfügige oder leicht zu ermittelnde Verstöße handelt, ein finanzschwacher Mitbewerber Abmahnungen in großer Zahl ausspricht, überhöhte Abmahngebühren gefordert werden oder der beauftragte Rechtsanwalt die Wettbewerbsverstöße selbst ermittelt (Köhler aaO § 8 Rn 4.12 m. w. Nachw.).
„Diese Voraussetzungen sind vorliegend ohne Weiteres erfüllt, da die Angekl. mit den Abmahnungen keine wettbewerbsrechtlichen Zwecke, sondern aufgrund gemeinsamer Absprache allein die Absicht verfolgten, sich systematisch in einer Vielzahl von Fällen durch Zahlungsverlangen, die weit übersetzt waren, zu bereichern.
Die Schreiben des Angekl. B enthalten indessen ausdrückliche Angaben über die den Abmahnungen zugrunde liegende Motivation nicht.“ (OLG Köln aaO)
V. Auch eine konkludente Täuschung darüber ist ihnen nicht zu entnehmen. Eine solche käme in Betracht, wenn schlüssig miterklärt worden wäre, dass keine sachfremden Motive verfolgt würden. Welcher Inhalt einer Erklärung zukommt, bestimmt sich jedoch maßgeblich nach dem Empfängerhorizont des Adressaten.
„Dieser mag im Rahmen von Austauschverhältnissen eine wahrheitsgemäße Darstellung aller Tatsachen erwarten können, die für die Beurteilung des Anspruchs wesentlich sind und die er aus seiner Situation nicht ohne weiteres überprüfen kann (BGH NJW 2009, 1443; BGH StV 2002, 82). Im Bereich wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen lässt sich aber keine Verkehrsanschauung der beteiligten Kreise feststellen, wonach der Abmahnende zugleich stillschweigend erklärt, mangels Rechtsmissbrauchs hierzu auch befugt zu sein. Der Bereich der wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen ist nicht von einem solchen gegenseitigen Vertrauen der Parteien auf ein rechtskonformes Verhalten der jeweils anderen Partei geprägt. Dies belegt schon die Tatsache, dass der Gesetzgeber es für erforderlich hielt, eine ausdrückliche Missbrauchsklausel zu schaffen, um die naheliegende Möglichkeit, sich durch wettbewerbsrechtliche Abmahnungen zu bereichern, einzuschränken.“ (OLG Köln aaO)
VI. Eine Täuschung i. S. des § 263 StGB ergibt sich schließlich auch nicht aus der Geltendmachung nicht bestehender Zahlungsansprüche.
„Durch die Abmahnschreiben wird zwar der Eindruck erweckt, die Abgemahnten seien verpflichtet, die Abmahnkosten zu erstatten bzw. weitergehenden Schadensersatz zu leisten. Tatsächlich bestanden entsprechende Ansprüche nicht, da das rechtsmissbräuchliche Vorgehen der Angekl. nicht geeignet war, Erstattungsansprüche zu begründen (vgl. BGH WRP 2012, 930). In dem Einfordern einer Leistung, auf die kein Anspruch besteht, liegt eine Täuschung über Tatsachen aber nur, wenn entweder ein Bezug zu einer unzutreffenden Tatsachenbasis hergestellt wird was vorliegend, wie ausgeführt, nicht der Fall ist oder wenn die rechtliche Wirksamkeit des Anspruchs wahrheitswidrig als etwa durch Gerichtsentscheidungen gesichert dargestellt wird (Schönke/Schröder aaO, § 263 Rn 16 c m. w. Nachw.). Die vom Angekl. B in dem Abmahnschreiben zitierte Rspr. bezieht sich aber ausschließlich auf die Begründung der Wettbewerbsverstöße, nicht aber auf die Berechtigung der daraus abgeleiteten Forderungen.“ (OLG Köln aaO)
VII. Ergebnis: Die Angekl. haben sich durch die Versendung der rechtsmissbräuchlichen Abmahnschreieben nicht wegen Betruges nach § 263 StGB strafbar gemacht.

Veröffentlicht in Zeitschriftenauswertung (ZA) Juni 2014

Examensrelevanz: §§§§ – Trotz des Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken vom Oktober 2013, mit dem unerlaubte Werbeanrufe, hohe Abmahn­gebühren und dubiose Gewinn­spiele eindedämmt werden solle, beschäftigt sich die Rechtsprechung auch weiterhin mit den (straf-)rechtlichen Konsequenzen unberechtigter Abmahnschreiben. Die in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Fragen betreffen Standardprobleme des Betrugstatbestandes und haben damit eine erhebliche Examensrelevanz.

Relevante Rechtsnormen: § 263 StGB