BGH: Aufrechnung durch Klage „Zug um Zug“

Widerruft der Verbraucher seine auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung, steht seiner Aufrechnung gegen eine Hauptforderung der Bank mit einer Gegenforderung auf Herausgabe der von der Bank als Rückgewährschuldnerin gezogenen Nutzungen aus Zins- und Tilgungsleistungen des Verbrauchers in Höhe des Bruttobetrags nicht entgegen, dass der Zufluss von Nutzungen den Anfall von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag und von Kirchensteuer nach sich ziehen kann.

BGH, Urteil vom 25.04.2017 – XI ZR 108/16NJW 2017, 2102

Relevante Rechtsnormen: § 357 Abs. 1 S. 1 BGB; § 346 Abs. 1 HS. 2 BGB, § 387 BGB; § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, § 43 Abs.1 1 Nr. 7 b EStG; § 43 S. 2 AO

Fall: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des vom Kl. erklärten Widerrufs seiner auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung. Der Kl. schloss zur Finanzierung des Erwerbs einer Immobilie im Januar 2008 mit der Bekl. einen Darlehensvertrag über einen Nennbetrag von 138.000 € und einen bis zum 31.12.2022 festen Zinssatz von 5,22 % p. a. (effektiver Jahreszins 5,35 %). Zur Sicherung von Ansprüchen der Bekl. diente ein Grundpfandrecht. Die Bekl. belehrte den Kl. über sein Widerrufsrecht. Mit Schreiben vom 17.04.2014 widerrief der Kl. seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung. Der Kl. klagte auf Rückzahlung der bisher geleisteten Zinsen und Tilgungsraten Zug um Zug gegen Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen, auf Feststellung, dass der Bekl. keine Ansprüche mehr gegen den Kl. aus dem Darlehensvertrag zustünden, und auf Freistellung von vorgerichtlich verauslagten Anwaltskosten.

I. Wirksamkeit des Widerrufs
Der Kläger war nach § 495 I BGB grundsätzlich berechtigt, seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nach § 355 I und II BGB in der hier nach Art. 229 §§ 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 22 Abs. 2, 32, 38 Abs. 1 S. 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 01.08.2002 und dem 10.06.2010 geltenden Fassung zu widerrufen. Fraglich ist allerdings, ob er die Widerrufsfrist eingehalten hat.
„Die dem Kl. erteilte Widerrufsbelehrung informierte … mittels des Einschubs „frühestens“ unzureichend deutlich über den Beginn und …– mittels der eingefügten Fußnote: „Bitte Frist im Einzelfall prüfen“ unklar über die Länge der Widerrufsfrist (vgl. Senat, NJW 2016, 3512 = WM 2016, 1930 Rn. 18 f., zur Veröff. bestimmt in BGHZ).
Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 08.12.2004 und dem 31.03.2008 geltenden Fassung kann sich die Bekl. entgegen der Rechtsmeinung des BerGer. nicht berufen. Die Bekl. [hat] das Muster… einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV in der bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Unschädliche hinausgeht.“ (BGH a.a.O.)
Die Widerrufsfrist war daher nicht abgelaufen.

II. Verwirkung des Widerrufsrechts
Der Kl. könnte aber sein Widerrufsrecht nach § 242 BGB verwirkt haben. Hierzu stellt der BGH fest:
„Das BerGer. wird sich zunächst nach Maßgabe der nach Erlass des Berufungsurteils präzisierten Grundsätze mit dem Einwand auseinanderzusetzen haben, der Ausübung des Widerrufsrechts habe § 242 BGB entgegengestanden (vgl. Senat, NJW 2016, 3518 = NZG 2016, 1268 = WM 2016, 1835 Rn. 39 ff., zur Veröff. bestimmt in BGHZ und NJW 2016, 3512 = WM 2016, 1930 Rn. 34 ff. sowie NJW 2017, 243 = WM 2016, 2295 Rn. 30).“ (BGH a.a.O.)

III. Rückgewährschuldverhältnis
Sollte der Widerruf wirksam sein, so hat sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt.
„Zwar werden die aus einem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche – hier: nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB in der bis zum 12.06.2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) i.V.m. §§ 346 ff. BGB – auch dann, wenn sie gleichartige Leistungen betreffen, nicht automatisch saldiert (Senat, NJW 2016, 2428 = WM 2016, 454 Rn. 16). Solange der Rückgewährschuldner keine Gegenansprüche erhebt, kann der Rückgewährgläubiger, da die Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis nicht in einem gegenseitigen Vertragsverhältnis stehen (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 348 Rn. 1; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 348 Rn. 2; MüKo.BGB/Gaier, 7. Aufl., § 348 Rn. 2), seine Ansprüche ohne Rücksicht auf etwaige Gegenansprüche durchsetzen (vgl. Senat, NJW 2017, 61 = NZG 2016, 1420 = WM 2016, 1831 Rn. 27; BGH, NJW 2010, 146 = WM 2010, 275 Rn. 20).“ (BGH a.a.O.)
Fraglich ist jedoch, welche Relevanz es hat, wenn der Rückgewährgläubiger eine Leistung Zug-um-Zug beantragt.
„Beantragt der Rückgewährgläubiger gleichwohl Zahlung Zug um Zug gegen Zahlung, liegt darin eine Aufrechnung.Anderes gölte ausnahmsweise nur dann, wenn ein Aufrechnungsverbot bestünde (MüKo-BGB/Gaier, § 348 Rn. 4). Ein solches Aufrechnungsverbot besteht indessen in Fällen wie dem vorliegenden, in denen ein Verbraucher als Rückgewährgläubiger Zahlung von einer Bank als Rückgewährschuldnerin nach Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrags verlangt, weder aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Absprache noch von Gesetzes wegen. [wird ausgeführt]“ (BGH a.a.O.)