BGH: Gerichtlich festgestellter Vergleich erfüllt Beurkundungserfordernis

Auf einen gerichtlich festgestellten Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO findet § 127 a BGB entsprechende Anwendung.

BGH, Beschluss vom 01.02.2017 – XII ZB 71/16NJW 2017, 1946

Relevante Rechtsnormen: § 127 a BGB, 1378 Abs. 3 S. 2 BGB, § 278 Abs. 6 ZPO; § 113 Abs. 1 FamFG

Fall: Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit eines Scheidungsfolgenvergleichs. Die Ehe der Beteiligten wurde mit Beschluss des AG vom 16.11.2011 rechtskräftig geschieden. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens schlossen die Beteiligten einen Scheidungsfolgenvergleich, dessen Zustandekommen das AG mit Beschluss vom 04.07.2011 gem. § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 278 Abs. 6 ZPO feststellte. Darin wurden unter anderem die Veräußerung der gemeinsamen Immobilie sowie die Verteilung der Kosten und des Erlöses geregelt. Außerdem enthält der Vergleich in Nr. 1 Abs. 4 folgende Bestimmung: „Damit sind alle etwaigen gegenseitigen Zugewinnausgleichsansprüche erledigt. Die Beteiligten verzichten gegenseitig auf Zugewinnausgleichs- und Ehegattenunterhaltsansprüche und nehmen diesen Verzicht wechselseitig an.“ Zuvor hatte die Ag. mit Schreiben vom 11.03.2010 Auskunft zu ihrem Anfangs- und Endvermögen erteilt. Dabei hatte sie nicht angegeben, dass sie Eigentümerin zweier Stammblätter bei einem Handballverein mit einem Wert von ca. 3500 € war und dass sie im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Scheidung über eine Beteiligung an einem Fonds verfügte. Mit Schreiben vom 04.07.2012 und vom 29.12.2014 erklärte der Ast. gegenüber der Ag. die Anfechtung der Scheidungsfolgenvereinbarung wegen arglistiger Täuschung im Zusammenhang mit der Auskunftserteilung der Ag. zu ihrem Endvermögen. Im vorliegenden Verfahren begehrt der Ast. im Wege des Stufenantrags von der Ag. Auskunft zum jeweiligen Stand ihres Vermögens am Tag der Eheschließung, am Tag der Trennung und am Tag der Zustellung des Scheidungsantrags, die eidesstattliche Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der demgemäß erteilten Auskünfte sowie einen nach Auskunftserteilung noch zu beziffernden güterrechtlichen Ausgleichsbetrag nebst Zinsen. Die Instanzgerichte haben den Stufenantrag der Ast. insgesamt zurückgewiesen. Zu Recht?

I. Einheitliche Entscheidung über Stufenantrag
„Über die mehreren in einem Stufenantrag nach § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. § 254 ZPO verbundenen Anträge kann dann eine einheitliche Entscheidung ergehen, wenn sich schon bei der Prüfung des Auskunftsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt (vgl. BGH, NJW-RR 2011, 189 Rn. 24, und NJW 2002, 1042 [1044]).“ (BGH a.a.O.)

II. Materiell-rechtliche Grundlage für Hauptanspruch
Es kommt also darauf an, ob der Ast. ohnehin keinen Anspruch auf Zugewinnausgleich nach § 1378 Abs. 1 BGB hat. Einem solchen Ansprüche könnte die in dem gerichtlichen Vergleich festgehaltene Verzichtserklärung hinsichtlich von Zugewinnausgleichsansprüchen entgegenstehen.
„Die Beteiligten [haben] in dem gem. § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. § 278 Abs. 6 BGB gerichtlich festgestellten Vergleich vom 04.07.2011 gegenseitig auf Zugewinnausgleichsansprüche verzichtet und diese Verzichtserklärung wechselseitig angenommen haben.“ (BGH a.a.O.)
Diese Scheidungsfolgenvereinbarung müsste jedoch auch wirksam sein.

1. Formerfordernis, § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB
Nach § 1378 Abs. 2 S. 2 BGB bedarf eine Vereinbarung, die die Ehegatten während eines Verfahrens, das auf die Auflösung der Ehe gerichtet ist, für den Fall der Auflösung der Ehe über den Ausgleich des Zugewinns treffen, bedarf der notariellen Beurkundung. Eine solche ist hier nicht erfolgt.
„Zutreffend ist das BeschwGer. davon ausgegangen, dass der von den Beteiligten in der Vereinbarung vom 04.07.2011 wechselseitig erklärte Verzicht auf Zugewinnausgleichsansprüche formbedürftig ist. Denn es handelt sich hierbei um eine Vereinbarung i.S.v. § 1378 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 BGB, die die Ehegatten während eines Verfahrens, das auf die Auflösung der Ehe gerichtet ist, für den Fall der Auflösung der Ehe über den Ausgleich des Zugewinns getroffen haben. Derartige Vereinbarungen bedürfen grundsätzlich der notariellen Beurkundung.“ (BGH a.a.O.)
Allerdings sieht § 1378 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 BGB vor, dass auch für den Ausschluss des Zugewinnausgleichs § 127 BGB Anwendung findet. Danach wird die notarielle Beurkundung bei einem gerichtlichen Vergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes Protokoll ersetzt. Allerdings sind im vorliegenden Fall nicht Erklärungen im Rahmen einer mündlichen Verhandlung protokolliert worden, sondern das Gericht hat das Zustandekommen eines Vergleichs nach § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt.
Danach kann ein gerichtlicher Vergleich kann dadurch geschlossen werden, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder einen schriftlichen Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht annehmen. Das Gericht stellt dann das Zustandekommen und den Inhalt des geschlossenen Vergleichs durch Beschluss fest.
Fraglich ist daher, ob die von § 1378 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 BGB geforderte Form der notariellen Beurkundung durch die gerichtliche Feststellung des Vergleichs nach § 113 Abs. 1 S. 1 FamFG i.V.m. § 278 Abs. 6 ZPO gewahrt wird. Dies ist umstritten.

a) Keine Anwendbarkeit von § 127a BGB auf § 278 Abs. 6 ZPO
„Eine Meinung lehnt die Anwendbarkeit des § 127 a BGB auf Vergleiche, die im Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO abgeschlossen werden, mit der Begründung ab, es bestehe keine hinreichende „Funktionsäquivalenz“ zwischen einer notariellen Beurkundung und dem Beschlussvergleich. Die mit einer notariellen Beurkundung verbundenen Verfahrensgarantien für die am Vergleichsschluss Beteiligten seien im Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO nicht gewahrt. Es werde kein Protokoll i.S.v. § 160 ZPO errichtet. Überdies fehle es an der einer Beratung durch den Notar vergleichbaren Verfahrensgestaltung, weil eine Beratung oder Warnung durch den Richter nicht erfolge (vgl. OLG Celle, FamRZ 2014, 795 [796]; OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 1192 [1193] = BeckRS 2008, 02399; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 278 Rn. 31; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 278 Rn. 18 a; Staudinger/Hertel, BGB, Neubearb. 2012, § 127 a Rn. 48 f.; Wendtland in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 127 a Rn. 4; Palandt/Brudermüller, BGB, 76. Aufl., § 1378 Rn. 13; Knauer/Wolf, NJW 2004, 2857 [2859]; Zimmer, NJW 2013, 3280; Gutachten des Deutschen Notarinstituts, DNotI-Report 2008, 75 [76]; Braeuer, Der Zugewinnausgleich, 2. Aufl., Rn. 946).“ (BGH a.a.O.)
Nach dieser Auffassung wäre der Zugewinnausgleichsverzicht formunwirksam.

b) Anwendbarkeit von § 127a BGB auf § 278 Abs. 6 ZPO nur bei gerichtlich vorgeschlagenem Vergleich
„Eine andere Auffassung bejaht die Anwendbarkeit des § 127 a BGB auf Beschlussvergleiche jedenfalls dann, wenn dem abgeschlossenen Vergleich ein vom Gericht begründeter Vergleichsvorschlag zugrunde lag, weil diesem eine gerichtliche Prüfung vorausgehe, die mit der eines Notars vergleichbar sei (OLG München, FamRZ 2011, 812 [813] = BeckRS 2010, 23468, zu § 7 Abs. 2 VersAusglG; Geisler in Prütting/Gehrlein, ZPO, 7. Aufl., § 278 Rn. 22; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 37. Aufl., § 278 Rn. 17; Brinkmann in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 5. Aufl., § 36 Rn. 25; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl., § 36 Rn. 13; Deckenbrock/Dötsch, MDR 2006, 1325 [1327 f.]; Büte, Zugewinnausgleich bei Ehescheidung, 4. Aufl., Rn. 243).“ (BGH a.a.O.)

c) Uneingeschränkte Anwendbarkeit von § 127a BGB auf § 278 Abs. 6 ZPO
„Schließlich wird auch die Auffassung vertreten, dass ein im Beschlusswege festgestellter Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO ein vollwertiger gerichtlicher Vergleich sei und daher entsprechend § 127 a BGB die für ein Rechtsgeschäft erforderliche notarielle Beurkundung stets ersetze (OLG Brandenburg, NJOZ 2014, 1442 = FamRZ 2014, 1202 [1204]; OLG Frankfurt a. M., FamRZ 2016, 548 Ls. = BeckRS 2016, 06295, und Beschl. v. 14.12.2010 – 5 UF 105/10, BeckRS 2012, 16081 Rn. 4; OLG Naumburg, FamRZ 2009, 617 Ls. = BeckRS 2008, 18865; MüKo-ZPO/Prütting, 5. Aufl., § 278 Rn. 44; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 75. Aufl., § 278 Rn. 59; Saenger, ZPO, 7. Aufl., § 278 Rn. 23 a; BeckOK ZPO/Bacher, Stand: 1.12.2016, § 278 Rn. 41; Erman/Arnold, BGB, 14. Aufl., § 127 a Rn. 5; Palandt/Ellenberger, § 127 a Rn. 2; Borth/Grandel in Musielak/Borth, FamFG, 5. Aufl., § 36 Rn. 11; Abramenko in Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl., § 36 Rn. 13; Reinken in Horndasch/Viefhues, FamFG, 3. Aufl., § 36 Rn. 13; Bergschneider, FamRZ 2013, 260; Müller-Teckhof, MDR 2014, 249 [251]; Cordes, MDR 2016, 64 [66 ff.]).“ (BGH a.a.O.

d) Standpunkt des BGH
„Die letztgenannte Auffassung trifft zu. Wird eine Vereinbarung in der Form eines gerichtlich festgestellten Vergleichs nach § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. § 278 Abs. 6 ZPO geschlossen, wird die von § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB geforderte Form der notariellen Beurkundung in entsprechender Anwendung des § 127 a BGB gewahrt.“ (BGH a.a.O.)

aa) Keine unmittelbare Anwendung
„Einer unmittelbaren Anwendbarkeit des § 127 a BGB auf Beschlussvergleiche nach § 278 Abs. 6 ZPO steht allerdings der Wortlaut der Vorschrift entgegen (a.A. Bergschneider, FamRZ 2013, 260 [262]). Danach wird die notarielle Beurkundung nur dann durch einen gerichtlichen Vergleich ersetzt, wenn die Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll aufgenommen wurden. Bei einem in dem Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO errichteten Vergleich fehlt es an einer solchen Protokollierung. Insbesondere ist der Beschluss, mit dem das Gericht den materiell-rechtlich zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Vergleich feststellt, kein Protokoll in diesem Sinne (vgl. BAG, NJW 2007, 1831 Rn. 25). Bereits der Verweis in § 278 Abs. 6 S. 3 ZPO auf § 164 ZPO zeigt, dass der Feststellungsbeschluss zwar hinsichtlich der Berichtigungsmöglichkeiten einem gerichtlichen Protokoll i.S.d. §§ 159 ff. ZPO gleichgestellt ist, selbst aber nicht als ein solches Protokoll verstanden werden kann. Der Beschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO hat vielmehr nur feststellenden Charakter und dient der Schaffung eines Vollstreckungstitels gem. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (Zöller/Greger, § 278 Rn. 35). Eine erweiternde Auslegung des § 127 a BGB dahingehend, dass die Vorschrift sich auch auf Beschlussvergleiche nach § 278 Abs. 6 ZPO erstreckt, findet daher ihre Grenze an dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift (vgl. Cordes, MDR 2016, 64 [66]; vgl. auch Senat, NJW 2009, 2744 = FamRZ 2009, 1477 Rn. 28 m.w.N. zur Wortlautgrenze bei der verfassungskonformen Auslegung).“ (BGH a.a.O.)

bb) Analoge Anwendung
„Es ist nicht nur eine planwidrige Regelungslücke gegeben, vielmehr ist der zur Beurteilung stehende Sachverhalt auch mit dem vergleichbar, den der Gesetzgeber geregelt hat. [wird augeführt]“ (BGH a.a.O.)
Damit ist die Form des § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB gewahrt und der Verzicht auf den Zugewinnausgleich wirksam erfolgt.

2. Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB
Allerdings hat der Ast. die Scheidungsfolgenvereinbarung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB angefochten. Fraglich ist, ob diese Anfechtung wirksam ist.
„Zwar hat die Ag. in der Auskunft zu ihrem Endvermögen tatsächlich Vermögenswerte nicht angegeben, zu deren Angabe sie verpflichtet gewesen wäre. Die Unvollständigkeit der erteilten Auskunft erfüllt unter den hier gegebenen Umständen jedoch nicht die Voraussetzungen für eine arglistige Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB.
Das für eine Anfechtungsberechtigung nach § 123 Abs. 1 BGB erforderliche arglistige Handeln setzt voraus, dass der Täuschende durch sein Verhalten beim Erklärungsgegner einen Irrtum erregen oder aufrechterhalten möchte. Der Täuschende muss mithin die Unrichtigkeit der falschen Angaben gekannt und gleichzeitig das Bewusstsein und den Willen gehabt haben, durch die irreführenden Angaben oder das Unterlassen der Aufklärung über die wahre Sachlage einen Irrtum zu erregen oder aufrechtzuerhalten und den Getäuschten damit zu einer Willenserklärung zu bewegen, die er sonst nicht oder mit anderem Inhalt abgegeben hätte. Dabei genügt bedingter Vorsatz (Senat, NJW 1999, 2804 = FamRZ 2000, 153 [154 f.]). Bei bloßer Fahrlässigkeit des Erklärenden ist eine Anfechtung wegen Täuschung hingegen ausgeschlossen. Ging der Erklärende also fahrlässig davon aus, dass der Erklärungsempfänger von den nicht offenbarten Umständen ohnehin selbst Kenntnis habe, liegt eine vorsätzliche Täuschung nicht vor (MüKo-BGB/Armbrüster, § 123 Rn. 16).So verhält es sich hier. [wird ausgeführt]“ (BGH a.a.O.)
Die Voraussetzungen für eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB lagen daher auch nicht vor. Eine Anfechtung konnte nicht wirksam erfolgen. Die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Scheidungsfolgenvereinbarung steht dem geltend gemachten Anspruch entgegen, so dass der Stufenantrag zu Recht in vollem Umfang abgewiesen wurde.

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