BGH:  Probefahrt nach Reparatur – Besteller als Besitzdiener

  1. Bei einem Werkvertrag ist der Besteller, der nach erfolgter Reparatur seines Kraftfahrzeugs eine Probefahrt vornimmt, nicht Besitzdiener des Werkunternehmers.
  2. Jedenfalls dann, wenn eine zur Vorbereitung der Abnahme eines reparierten Kraftfahrzeugs durchgeführte Probefahrt des Bestellers in Anwesenheit des Werkunternehmers oder dessen Besitzdieners stattfindet, erlangt der Besteller keinen unmittelbaren Besitz an dem Fahrzeug. Vielmehr bleibt der Werkunternehmer unmittelbarer Besitzer; sein Besitz wird lediglich gelockert.
  3. Die Übergabe eines Schlüssels bewirkt nur dann einen Übergang des Besitzes an der dazugehörigen Sache, wenn der Übergeber die tatsächliche Gewalt an der Sache willentlich und erkennbar aufgegeben und der Empfänger des Schlüssels sie in gleicher Weise erlangt hat.

BGH, Urteil vom 17.03.2017 – V ZR 70/16NJW-RR 2017, 818

Relevante Rechtsnormen: § 854, § 855, § 856 BGB, § 861 BGB, § 985 BGB

Fall: Die Kl. ist Eigentümerin eines Personenkraftwagens Audi A6, den sie P zur dauerhaften Nutzung überließ. Im Herbst 2013 erlitt das Fahrzeug einen Motorschaden. Daraufhin beauftragte P den Bekl., der Inhaber einer Kfz-Werkstatt ist, mit dem Einbau eines gebrauchten Austauschmotors. Der Bekl. nahm den Austausch vor und händigte das Fahrzeug an P aus. Wenige Wochen später versagte der Austauschmotor. Der Bekl. übernahm es im Rahmen der Gewährleistung, einen anderen Motor einzubauen. Nach durchgeführter Reparatur traf sich der Sohn des Bekl., der zugleich dessen Mitarbeiter ist, am 14.03.2014 zwecks Rückgabe des Fahrzeugs mit P. Wie das Treffen im Einzelnen verlaufen ist, steht nicht fest. Nach der Darstellung der Kl. soll P eine Probefahrt durchgeführt haben, an der der Sohn des Bekl. als Beifahrer teilgenommen hat. Nach Beendigung der Probefahrt sei es zum Streit über angeblich noch ausstehende Zahlungen gekommen. Der Sohn des Bekl. habe gegen den Willen von P den Fahrzeugschlüssel aus dem Zündschloss gezogen und an sich genommen. Sodann habe er sich an dem Motor zu schaffen gemacht. Als P daraufhin ausgestiegen sei, sei der Sohn des Bekl. in das Fahrzeug eingestiegen und mit diesem davongefahren. Fest steht, dass sich das Fahrzeug seither auf dem Betriebsgelände des Bekl. befindet und dass dieser den Austauschmotor wieder ausgebaut hat. Mit ihrer Klage verlangt die Kl. – soweit von Interesse – die Herausgabe des Fahrzeugs mit eingebautem Austauschmotor, Schadensersatz für den Fall des fruchtlosen Ablaufs einer von dem Gericht zur Erfüllung des Herausgabeanspruchs gesetzten Frist sowie die Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung für die Zeit der Vorenthaltung. Zu Recht?

I. Herausgabeanspruch aus § 985 BGB
Die Kl. hat nur dann einen Anspruch gegen den Bekl. auf Herausgabe des mit dem Austauschmotor versehenen Fahrzeugs, wenn sie Eigentümerin ist.
Eine Übereignung hat nicht stattgefunden. Allerdings könnte die Kl. nach § 947 II i.V.m. § 93 BGB durch den Einbau Eigentümerin geworden sein. Dies jetzt jedoch voraus, dass der Motor wesentlicher Bestandteil des Fahrzeugs geworden ist.
„[Ein] in ein Gebrauchtfahrzeug eingebauter Austauschmotor [ist] nicht dessen wesentlicher Bestandteil (vgl. BGHZ 61, 80 [81 ff.] = NJW 1973, 1454).“ (BGH a.a.O.)
Damit besteht kein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB.

II. Herausgabeanspruch nach § 861 BGB
Die Kl. könnte jedoch einen Anspruch auf Herausgabe wegen verbotener Eigenmacht haben.
„Nach dieser Bestimmung kann der Besitzer, dem der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen wird, die Wiedereinräumung des Besitzes von demjenigen verlangen, der ihm gegenüber fehlerhaft besitzt; gem. § 869 S. 1 BGB steht der Anspruch auch dem mittelbaren Besitzer zu. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das BerGer. davon aus, dass verbotene Eigenmacht (§ 858 BGB) nur gegen den unmittelbaren Besitzer verübt werden kann (vgl. BGH, NJW 1977, 1818; RGRK/Kregel, BGB, 12. Aufl. 1979, § 858 Rn. 2; Staudinger/Gutzeit, BGB, Neubearb. 2012, § 858 Rn. 7 m.w.N.). (BGH a.a.O.)

1. Unmittelbarer Besitz des P
Dann müsste P anlässlich der Probefahrt unmittelbarer Besitzer des Fahrzeugs mit dem darin eingebauten Motor geworden sein.

a) Begriff des unmittelbaren Besitzes
„Der unmittelbare Besitz an einer Sache wird gem. § 854 Abs. 1 BGB durch die tatsächliche Gewalt über die Sache erworben. In wessen tatsächlicher Herrschaftsgewalt sich die Sache befindet, hängt maßgeblich von der Verkehrsanschauung ab, also von der zusammenfassenden Wertung aller Umstände des jeweiligen Falls entsprechend den Anschauungen des täglichen Lebens (vgl. Senat, NZM 2013, 204 = WM 2012, 1926 Rn. 10 m.w.N.). Für die Besitzverhältnisse an einem Kraftfahrzeug kommt es in der Regel darauf an, wer die tatsächliche Sachherrschaft über die Fahrzeugschlüssel ausübt (vgl. Staudinger/Gutzeit, § 854 Rn. 44, Prütting in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 11. Aufl. 2016, § 854 Rn. 8; Palandt/Herrler, BGB, 76. Aufl. 2017, § 854 Rn. 5; NK-Hoeren, BGB, 4. Aufl. 2016, § 854 Rn. 22; BeckOGK BGB/Götz, Stand 01.03.2017, § 854 Rn. 138.4). Ist allerdings der Inhaber des Schlüssels als Besitzdiener i.S.v. § 855 BGB anzusehen, so ist nicht er, sondern der Besitzherr unmittelbarer Besitzer (vgl. Senat, NJW 2015, 1678 = NZA-RR 2015, 311 Rn. 19 f.).“ (BGH a.a.O.)

b) P als Besitzdiener des Bekl.
Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, wer bei einer Probefahrt unmittelbarer Besitzer eines Kraftfahrzeugs ist. Dies wird nicht einheitlich beurteilt.
„Nach überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, auf die das BerGer. seine Entscheidung stützt, ist ein Kaufinteressent, dem das Kraftfahrzeug nebst Schlüsseln zur Durchführung einer Probefahrt ausgehändigt wird, als Besitzdiener des Verkäufers anzusehen (vgl. OLG Köln, NZV 2006, 260 = MDR 2006, 90; MüKoBGB/Joost, 7. Aufl. 2017, § 855 Rn. 14; Palandt/Herrler, § 855 Rn. 7; BeckOGK BGB/Götz, § 854 Rn. 138.4; BeckOK BGB/Fritzsche, 41. Ed. 01.11.2016, § 855 Rn. 9; eine entsprechende Anwendung des § 855 BGB befürwortend: Erman/A. Lorenz, BGB, 14. Aufl. 2014, § 855 Rn. 13).
Nach der Gegenauffassung erlangt der Kaufinteressent den unmittelbaren Besitz an dem Fahrzeug. § 855 BGB sei nicht anwendbar, da es an einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem potenziellen Käufer und dem Händler fehle. Dieser habe – jedenfalls wenn die Probefahrt ohne seine Begleitung durchgeführt wird – keine Möglichkeit, auf das Fahrzeug bzw. den Kaufinteressenten einzuwirken (vgl. OLG Düsseldorf, OLG-Report 1992, 180; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl. 2011, § 9 Rn. 14). Der Senat hat bisher offengelassen, ob ein Kaufinteressent während der Probefahrt Besitzdiener des Verkäufers ist (vgl. BGHZ 199, 227 = NJW 2014, 1524 Rn. 15).“ (BGH a.a.O.)
Allerdings liegt hier auch kein Fall einer Probefahrt eines Kaufinteressenten vor, sondern eine Probefahrt nach erfolgter Reparatur.
Besitzdiener ist nach § 855 BGB, wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache für einen anderen in dessen Haushalt oder Erwerbsgeschäft oder in einem ähnlichen Verhältnis ausübt, vermöge dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat. Dazu muss nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ein nach außen erkennbares soziales Abhängigkeitsverhältnis begründet werden, das dem Besitzherrn zumindest faktisch die Möglichkeit gibt, seinen Willen gegenüber dem Besitzdiener durchzusetzen (vgl. nur BGHZ 199, 227 = NJW 2014, 1524 Rn. 10 m.w.N.). Besitzdiener ist nicht jeder, der Weisungen des Eigentümers der Sache zu befolgen hat, sondern nur derjenige, demgegenüber der Eigentümer die Einhaltung seiner Weisungen im Nichtbefolgungsfall aufgrund eines Direktionsrechts oder vergleichbarer Befugnisse unmittelbar selbst durchsetzen kann (vgl. BGHZ 199, 227 = NJW 2014, 1524 Rn. 14 m.w.N.).
Bei einer Probefahrt des Bestellers einer Fahrzeugreparatur liegt ein solches soziales Abhängigkeitsverhältnis nicht vor; auch fehlt es an einer strukturell vergleichbaren Situation, die eine analoge Anwendung von § 855 BGB rechtfertigen könnte.
Bei der Überprüfung der Reparaturleistung unterliegt der Besteller nicht den Weisungen des Werkunternehmers. Es fehlt an einem Direktionsrecht oder vergleichbaren Befugnissen, aufgrund derer der Werkunternehmer etwaige Anweisungen durchsetzen könnte. Vor allem aber bleibt der Besteller auch während der Reparatur (mittelbarer) Besitzer des Fahrzeugs, weil der Werkvertrag als Besitzmittlungsverhältnis i.S.v. § 868 BGB anzusehen ist (vgl. BGHZ 199, 227 = NJW 2014, 1524 Rn. 14; OLG Koblenz, NJW-RR 2003, 1563 [1564]; OLG Köln, VersR 1994, 1428 = BeckRS 2009, 08743; Staudinger/Gutzeit, § 868 Rn. 70; Erman/A. Lorenz, § 868 Rn. 37). Die Überlegung, dass der Besteller während der Reparatur als mittelbarer Besitzer durch den Werkunternehmer als Besitzmittler die Sachherrschaft ausübt, schließt es aus, ihn als Besitzdiener anzusehen, wenn ihm der Besitzmittler das Kraftfahrzeug zu einer Probefahrt zwecks Vorbereitung der Abnahme überlässt. In jedem Fall bleibt der Besteller (weiterhin) Besitzer; es ist allein danach zu fragen, ob er nunmehr unmittelbaren Besitz oder weiterhin nur mittelbaren Besitz innehat.“ (BGH a.a.O.)

c) (Rück-) Übertragung des unmittelbaren Besitzes an P
Es kommt daher darauf an, ob der Sohn als Besitzdiener des Bekl. als Besitzmittler dem P den unmittelbaren Besitz wieder übertragen hatte.
„Erworben wird der Besitz gem. § 854 Abs. 1 BGB durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache. Beendigt wird er gem. § 856 Abs. 1 BGB dadurch, dass der Besitzer die tatsächliche Gewalt über die Sache aufgibt oder in anderer Weise verliert; hierfür reicht gem. § 856 Abs. 2 BGB eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung in der Ausübung der Gewalt nicht aus. Für die Begründung des unmittelbaren Besitzes ist eine erkennbare Zeitdauer des Besitzes in Verbindung mit einer gewissen Festigkeit der Herrschaftsbeziehung erforderlich (vgl. Prütting in Prütting/Wegen/Weinreich, § 854 Rn. 11; RGRK/Kregel, § 854 Rn. 2; Staudinger/Gutzeit, § 854 Rn. 10; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl. 2002, § 854 Rn. 8; NK-Hoeren, § 854 Rn. 6). Die Sache muss der Person so zugänglich geworden sein, dass diese auf die Sache beliebig einwirken und tatsächlich über sie verfügen kann (vgl. RGRK/Kregel, § 854 Rn. 7). Bei dem von einem Vorbesitzer abgeleiteten Besitzerwerb ist zudem erforderlich, dass der Veräußerer den Besitz erkennbar aufgibt (vgl. Staudinger/Gutzeit, § 854 Rn. 8; BeckOK BGB/Fritzsche, § 854 Rn. 35). Die Übergabe eines Schlüssels bewirkt nur dann einen Übergang des Besitzes an der dazugehörigen Sache, wenn der Übergeber die tatsächliche Gewalt an der Sache willentlich und erkennbar aufgegeben und der Empfänger des Schlüssels sie in gleicher Weise erlangt hat (vgl. Senat, WM 1973, 1054 = BeckRS 1973, 31123527).“ (BGH a.a.O.)
Fraglich ist, ob davon auszugehen ist, dass diese Voraussetzungen hier mit der Durchführung der Probefahrt vorgelegen haben.
„Eine Probefahrt ist in der Regel nur auf eine kurze Dauer angelegt, was für sich genommen gegen eine Übertragung des unmittelbaren Besitzes spricht (so Staudinger/Gutzeit, § 854 Rn. 44; Prütting in Prütting/Wegen/Weinreich, § 854 Rn. 11; NK-Hoeren, § 854 Rn. 6). Jedenfalls dann, wenn der Werkunternehmer – oder wie hier sein Besitzdiener – an der Probefahrt teilnimmt, wird er seiner Einwirkungsmöglichkeiten auf das Fahrzeug nicht in dem Maße verlustig, dass von einer Besitzaufgabe ausgegangen werden könnte. Vielmehr tritt eine bloße Besitzlockerung ein (so auch MüKoBGB/Oechsler, § 935 Rn. 11); der ununterbrochen anwesende Werkunternehmer verbleibt in einer engen räumlichen Beziehung zu dem Fahrzeug und gibt seine Kontrolle nicht vollständig auf (im Ergebnis ebenso bereits RGZ 67, 387 [389]; KG, OLGE 6, 256 [257]).
Zudem kann bei lebensnaher Betrachtung angenommen werden, dass der Werkunternehmer an einer Probefahrt des Bestellers (auch) deshalb teilnimmt, um eine Entfernung des Fahrzeugs ohne vorhergehende Entrichtung des Werklohns zu verhindern; damit übt er letztlich das ihm zu diesem Zwecke gem. § 647 BGB gewährte Werkunternehmerpfandrecht bzw. sein damit einhergehendes Besitzrecht aus (vgl. hierzu Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2014, § 647 Rn. 25; Messerschmidt/Voit/Hildebrandt, Privates BauR, 2. Aufl. 2012, § 647 Rn. 27). Nach der Verkehrsanschauung führt die kurzzeitige Aushändigung des Pfandgegenstands nicht zu einem Besitzübergang, wenn der Pfandgläubiger zugleich Maßnahmen trifft, die den Pfandschuldner hindern, mit dem Pfand nach Belieben zu verfahren (vgl. RGSt 48, 244 [245]: Begleitung durch einen „Besitzwächter und Gewahrsamserhalter“; RGRK/Kregel, § 1253 Rn. 2). Hierdurch wird nämlich – worauf es entscheidend ankommt (vgl. MüKoBGB/Damrau, § 1253 Rn. 8; Staudinger/Wiegand, BGB, Neubearb. 2009, § 1253 Rn. 12) – nicht der Anschein erweckt, der Besteller sei wieder allein verfügungsbefugt. Dies gilt umso mehr, als eine willentliche Herausgabe der Sache an den Besteller das endgültige Erlöschen des Unternehmerpfandrechts zur Folge hätte (§ 1257 i.V.m. § 1253 Abs. 1 S. 1 BGB; vgl. BGHZ 51, 250 [254] = NJW 1969, 606). Daran gemessen findet ein Besitzübergang nicht statt, wenn das Fahrzeug durch den Besteller im Beisein des Werkunternehmers kurzzeitig getestet wird.
Nichts anderes ergibt sich hier aus dem Umstand, dass kein Unternehmerpfandrecht entstanden ist, weil P als Besteller nicht Eigentümer des Fahrzeugs war (vgl. BGHZ 34, 122 [124 ff.] = NJW 1961, 499) und das Unternehmerpfandrecht nicht gutgläubig erworben werden kann [vgl. BGHZ 34, 153 [154 ff.] = NJW 1961, 502]. Bei der Beurteilung der Besitzverhältnisse ist grundsätzlich eine faktische Betrachtungsweise geboten. Dabei kommt es weniger auf die wahre Rechtslage als darauf an, ob die beim Erwerb der Sachherrschaft hergestellte Beziehung als Ausdruck einer rechtlichen Befugnis erscheint (vgl. Staudinger/Gutzeit, § 854 Rn. 11; BeckOK BGB/Fritzsche, § 854 Rn. 20).“ (BGH a.a.O.)
Jedenfalls dann, wenn eine zur Vorbereitung der Abnahme eines reparierten Kraftfahrzeugs durchgeführte Probefahrt des Bestellers in Anwesenheit des Werkunternehmers oder – wie hier – dessen Besitzdieners stattfindet, erlangt der Besteller daher keinen unmittelbaren Besitz an dem Fahrzeug. Vielmehr bleibt der Werkunternehmer unmittelbarer Besitzer; sein Besitz wird lediglich gelockert.
Die Voraussetzungen für eine verbotene Eigenmacht liegen nicht vor, so dass die Kl. auch keinen Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes nach § 861 BGB hat.

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