BGH: Unwirksame Sicherungsvereinbarung – Bereicherungsanspruch des Bürgen

Ein Bürge, dem wegen der Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB eine dauerhafte Einrede gegen den Gläubiger zustand, kann das von ihm dennoch Geleistete nach § 813 Abs. 1 S. 1 BGB vom Gläubiger zurückverlangen.

BGH, Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 362/15NJW 2018, 458

Relevante Rechtsnormen: §§ 765, 768 Abs. 1 S. 1, 821, 813 BGB

Fall: Die Kl. begehrte aus abgetretenem Recht von dem Bekl. Erstattung von Leistungen, die aufgrund einer Gewährleistungsbürgschaft von der Bürgin erbracht wurden.
Der Bekl. beauftragte die inzwischen insolvente Kl-GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin) im Jahr 2004 mit Fliesen-, Abdichtungs- und Estricharbeiten im Rahmen des Baus eines Regionalbads. Die Hauptschuldnerin verpflichtete sich zur Ablösung eines entsprechenden Sicherheitseinbehalts, eine unbefristete selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft bis zu einer Höhe von 27.480 € zu stellen, bei der nach Nr. 23.1 Nebenbestimmungen zum Bauvertrag EVM (B) ZVB/E (im Folgenden: ZVB) ein Formblatt des Bekl. verwendet werden sollte und die nach Nr. 23.4 ZVB einen Verzicht des Bürgen auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Vorausklage gem. §§ 770, 771 BGB vorsehen musste. Die … Versicherung AG (im Folgenden: Bürgin) übernahm eine Gewährleistungsbürgschaft, in der sie auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage verzichtete. Die Kl. übernahm gegenüber der Bürgin eine Rückbürgschaft.
Mit Schreiben vom 14.10.2008 nahm der Bekl. die Bürgin wegen angeblich mangelhafter Leistung der mittlerweile insolventen Hauptschuldnerin in Anspruch. Die Bürgin bezahlte den Bürgschaftsbetrag i.H.v. 27.480 € an den Bekl. unter Vorbehalt aus und nahm bei der Kl. als Rückbürgin Regress. Die Kl. zahlte auf die Rückbürgschaft 27.480 €. Im Gegenzug trat die Bürgin ihre Ansprüche gegen den Bekl. aus ungerechtfertigter Bereicherung infolge der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft an die Kl. ab. Die Kl. hat von dem Bekl. die Rückzahlung von der Bürgin gezahlter 27.480 € nebst Zinsen aus eigenem und hilfsweise aus abgetretenem Recht der Bürgin sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangt. Sie beruft sich auf die Unwirksamkeit der zwischen der Hauptschuldnerin und der Bekl. getroffenen Sicherungsabrede sowie auf die Mangelfreiheit der Leistung der Hauptschuldnerin. Zu Recht?
Die Kl. könnte von dem Bekl. nach §§ 813 Abs. 1 S. 1, 398 BGB aus abgetretenem Recht der Bürgin deren Zahlung zurückfordern, wenn die Bürgin wegen der Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung trotz des Bestehens einer dauerhaften Einrede aus §§ 768 Abs. 1 S. 1, 821 BGB an den Bekl. zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeit aus der Gewährleistungsbürgschaft geleistet hat.
Nach § 813 Abs. 1 S. 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen wurde. § 813 Abs. 1 S. 1 BGB setzt das Bestehen einer dauerhaften Einrede voraus. Das Bestehen einer Einrede wiederum setzt voraus, dass ein Anspruch grundsätzlich entstanden und nicht untergegangen ist, lediglich die Durchsetzbarkeit gehindert ist

I. Erfüllung einer Verbindlichkeit

Zunächst muss überhaupt eine Verbindlichkeit aus dem Bürgschaftsvertrag trotz Unwirksamkeit der Sicherungsabrede bestanden haben.
 „Zutreffend geht das BerGer. davon aus, dass eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Bauvertrag zwischen dem Bekl. und der Hauptschuldnerin nicht die Unwirksamkeit des zwischen dem Bekl. und der Bürgin geschlossenen Bürgschaftsvertrags bewirkt hat.“ (BGH a.a.O.)

II. Bestehen einer dauerhaften Einrede
Grundsätzlich führt die Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB zu einer dauerhaften Einrede gegen den Gläubiger.
„Hat der Bürge die Haftung übernommen, obwohl die zugrunde liegende Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich nach der ständigen Rechtsprechung des BGH gegenüber einem Leistungsverlangen des Gläubigers dauerhaft auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und damit auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGHZ 153, 311 [316f.] = NJW 2003, 1805; BGHZ 179, 374 = NJW 2009, 1664 Rn. 9; BGH, NJW 2014, 3642 = WM 2015, 844 Rn. 15 und NJW 2015, 856 = WM 2015, 1076 Rn. 14).
Bei Unwirksamkeit der Sicherungsabrede stand der Hauptschuldnerin gegenüber dem Begehren des Bekl. auf Stellung der Bürgschaft die dauerhafte Einrede aus § 821 BGB bzw. nach Übernahme der Bürgschaft nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB ein Anspruch auf deren Rückgewähr zu (BGHZ 147, 99 [105] = NJW 2001, 1857 m.w.N.). Darauf kann sich nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB auch die Bürgin berufen. Da die Einrede nach § 821 BGB dauerhaft besteht, kann die Bürgin nach § 813 Abs. 1 S. 1 BGB ihre Leistung von dem Bekl. zurückfordern. Diesen Anspruch hat sie an die Kl. abgetreten.“ (BGH a.a.O.)

III. Kondiktionsanspruch des Bürgen
Fraglich ist jedoch, ob dies auch für den Bürgen zum Entstehen eines  Anspruch nach § 813 Abs. 1 S. 1 BGB führt.

1. Meinungsstand
„Ob dem Bürgen, der trotz Bestehens einer dauerhaften Einrede nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB an den Gläubiger aus der Bürgschaft leistet, nach § 813 Abs. 1 S. 1 BGB ein Kondiktionsanspruch gegen den Gläubiger zusteht, ist umstritten (eine Direktkondiktion des Bürgen gegen den Gläubiger bejahend Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 812 Rn. 83; MüKo-BGB/Habersack, 7. Aufl., § 768 Rn. 10; Brödermann in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 12. Aufl., § 768 Rn. 9; Staudinger/Horn, BGB, Neubearb. 2012, § 768 Rn. 40; allgemein einen Direktanspruch des Bürgen gegen den Gläubiger im Fall der rechtsgrundlosen Leistung aus der Bürgschaft bejahend Palandt/Sprau, § 812 Rn. 83; BeckOKBGB/Wendehorst, 15.6.2017, § 812 Rn. 220; Erman/Buck-Heeb, BGB, 15. Aufl., § 812 Rn. 30; Moufang/Koos in Ganten/Jansen/Voit, Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B, 3. Aufl., § 17 Abs. 4 Rn. 205; Hogrefe, VersR 2014, 1407 [1412]; den Bürgen auf den Regress beim Hauptschuldner verweisend Lorenz, JuS 1999, 1145 [1149]; Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearb. 2007, § 812 Rn. 47; MüKo-BGB/Schwab, § 812 Rn. 199; Tiedtke, JZ 2006, 940 [942]; BeckOGK/Madaus, Stand 01.08.2017, § 765 BGB Rn. 14).“ (BGH a.a.O.)

2. Standpunkt des BGH
Der BGH hat sich der überwiegenden Auffassung angeschlossen, die dem Bürgen gegen den Gläubiger einen Bereicherungsanspruch nach § 813 Abs. 1 S. 1 BGB zubilligt, wenn er trotz des Bestehens einer dauerhaften Einrede nach §§ 768 Abs. 1 S. 1, 821 BGB aus der Bürgschaft geleistet hat. Dies wurde wird wie folgt begründet:
„Die Bürgschaft begründet eine von der Verpflichtung des Hauptschuldners zu unterscheidende, rechtlich selbstständige Verpflichtung, die ihren Rechtsgrund in sich selbst trägt und daher grundsätzlich unabhängig vom Bestand der Hauptschuld gültig ist (BGHZ 113, 287 [288] = NJW 1991, 975 m.w.N. und BGHZ 147, 99 [101] = NJW 2001, 1857). Den Bürgen trifft daher im Fall der Inanspruchnahme durch den Gläubiger eine eigenständige Zahlungspflicht gegenüber diesem. Zahlt der Bürge daraufhin an den Gläubiger, leistet er in der Regel zum Zweck der Erfüllung dieser eigenen Verbindlichkeit (Palandt/Sprau, § 812 Rn. 83) und nicht zur Erfüllung der besicherten Hauptverbindlichkeit, da er diese nach § 774 Abs. 1 S. 1 BGB erwerben will. Aus der maßgeblichen Sicht des Gläubigers liegt deshalb regelmäßig keine Leistung des Hauptschuldners, sondern eine Leistung des Bürgen vor.
Stand dem Anspruch des Gläubigers aus der Bürgschaft eine dauerhafte Einrede entgegen, kann der Bürge die zur Erfüllung seiner Bürgschaftsverbindlichkeit erbrachte Leistung nach § 813 Abs. 1 S. 1 BGB zurückfordern.
§ 813 Abs. 1 S. 1 BGB stellt die Leistung zum Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit, der eine dauerhafte Einrede entgegensteht, der Leistung ohne Rechtsgrund nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gleich und gewährt dem Leistenden einen inhaltsgleichen Kondiktionsanspruch. Damit steht er auch dem Bürgen zu, der zur Erfüllung seiner Bürgenschuld an den Gläubiger geleistet hat, obwohl er diesem eine peremtorische Einrede des Hauptschuldners über § 768 BGB hätte entgegenhalten können. Weder der Wortlaut der Norm noch die Gesetzessystematik in § 813 oder § 768 BGB bieten Anhaltspunkte für eine Differenzierung danach, ob eine peremtorische Einrede des Bürgen aus eigenem oder aus dem Recht des Hauptschuldners über § 768 BGB resultiert. Eine solche Differenzierung wird auch soweit ersichtlich in Rechtsprechung und Literatur nicht vertreten.[wird ausgeführt]“ (BGH a.a.O.)

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