BGH: Voraussetzungen der polizeilichen Tatprovokation

  1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tatprovokation vor, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt.
  2. Ein in diesem Sinne tatprovozierendes Verhalten ist gegeben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt.
  3. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, soweit die Einwirkung im Verhältnis zum Anfangsverdacht „unvertretbar übergewichtig“ ist.
  4. Im Rahmen der erforderlichen Abwägung sind insbesondere Grundlage und Ausmaß des gegen den Betroffenen bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflussnahme sowie die eigenen, nicht fremdgesteuerten Aktivitäten des Betroffenen in den Blick zu nehmen.
  5. Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation.

BGH, Urteil vom 07.12.2017 – 1 StR 320/17 – BeckRS 2017, 139627

Relevante Rechtsnormen: Art. 6 Abs. 1 EMRK; § 64 StGB

Fall: Der nicht revidierende Mitangeklagte An., der nicht vorbestraft war und in Ma. /Spanien lebte, traf im Zeitraum zwischen Ende Januar bis Anfang Februar 2016 auf eine ihm zuvor schon bekannte Person. Hierbei handelte es sich um eine Vertrauensperson (VP) des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg. Die VP zeigte Interesse an der Lieferung einer größeren Menge Amphetamin nach Deutschland und gab an, dort Abnehmer für eine solche Lieferung zu haben. „Zu Gunsten des Angeklagten An. “ ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die VP den Tatentschluss bei diesem Angeklagten „wesentlich mitbestimmt bzw. mithervorgerufen hat“.
Anfang Februar 2016 sicherte der Mitangeklagte An. der VP zu, sich wegen des Geschäfts mit seinem sich in K. aufhaltenden Freund, dem Angeklagten A. in Verbindung zu setzen. Letzterer erklärte sich gegenüber An. bereit, das Rauschgiftgeschäft in Deutschland durchzuführen. In einem Chat vom 08.02.2016 kamen der Angeklagte A. und der Mitangeklagte An. überein, dass es bei dem Geschäft um eine Menge von 50 kg gehen solle. Die weitere Abwicklung des Geschäfts sollte in Deutschland erfolgen. In Umsetzung dieses Plans kam es am 02.03.2016 zu einem ersten Treffen zwischen An., der VP und den von dieser als angeblichen Kaufinteressenten, VE 1, und dessen Begleiter, VE 2, vorgestellten verdeckten Ermittlern. An. und VE 1 übernahmen die Verkaufsverhandlungen, in deren Rahmen An. in Aussicht stellte, zunächst 25 kg und in Kürze weitere 25 kg liefern zu können und hierfür den zuvor mit dem Angeklagten A. ausgehandelten Preis von 2.100 € je Kilogramm forderte. Als VE 1 sich mit dem Preis nicht einverstanden erklärte, sagte An., über den Preis könne man sicher noch verhandeln. Ihm sei an einer dauerhaften und zuverlässigen Geschäftsverbindung gelegen, dann könnten auch weitaus größere Mengen geliefert werden.
Das Landgericht hat den Verkauf des Amphetamingemischs durch die Angeklagten an VE 1 als gemeinschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Anstiftung des Angeklagten S. zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet.
Spricht eine polizeiliche Tatprovokation gegen eine solche Verurteilung?

I. Polizeiliche Tatprovokation als Verfahrenshindernis
„Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tatprovokation vor, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Beschluss vom 19.05.2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.).
Ein in diesem Sinne tatprovozierendes Verhalten ist gegeben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits bestehendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorliegen, soweit die Einwirkung im Verhältnis zum Anfangsverdacht „unvertretbar übergewichtig“ ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Beschluss vom 19.05.2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.; Urteil vom 11.12.2013 – 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 m.w.N.). Im Rahmen der erforderlichen Abwägung sind insbesondere Grundlage und Ausmaß des gegen den Betroffenen bestehenden Verdachts, Art, Intensität und Zweck der Einflussnahme sowie die eigenen, nicht fremdgesteuerten Aktivitäten des Betroffenen in den Blick zu nehmen (BGH, Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 24; Urteil vom 23.05.1984 – 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 346 f.). Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovokation (BGH, Beschluss vom 19.01.2016 – 4 StR 252/15, NStZ 2016, 232 Rn. 3; Beschluss vom 19.05.2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 24 f.; Urteile vom 30.05.2001 – 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47 und vom 18.11.1999 – 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte liegt eine Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzende polizeiliche Provokation vor, wenn sich die Ermittlungsperson nicht auf eine „weitgehend passive“ Strafermittlung beschränkt hat. Der Gerichtshof prüft dabei, ob es objektive Anhaltspunkte für den Verdacht gab, dass der Täter an kriminellen Aktivitäten beteiligt oder tatgeneigt war (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2015 – 1 StR 128/15, BGHSt 60, 238 Rn. 27 m.w.N.). Bei der Frage, ob eine Person tatgeneigt war, hält der Gerichtshof nach Maßgabe des konkreten Einzelfalls u.a. die erwiesene Vertrautheit des Betroffenen mit aktuellen Preisen von Betäubungsmitteln, dessen Fähigkeit, solche kurzfristig zu beschaffen, sowie seine Gewinnbeteiligung für bedeutsam (vgl. EGMR, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/09, NStZ 2015, 412, 414 Rn. 49 ff. m.w.N.). Bei der Differenzierung zwischen einer rechtmäßigen Infiltrierung durch eine Ermittlungsperson und der (konventionswidrigen) Provokation einer Straftat befasst sich der Gerichtshof mit der Frage, ob Druck ausgeübt wurde, die Straftat zu begehen. Dabei hat der Gerichtshof unter anderem darauf abgestellt, ob die Ermittlungsperson von sich aus Kontakt zu dem Täter aufgenommen, ihr Angebot trotz anfänglicher Ablehnung erneuert oder den Täter mit den Marktwert übersteigenden Preisen geködert hat (vgl. EGMR, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/09, NStZ 2015, 412, 414 Rn. 52 m.w.N.).“ (BGH a.a.O.)

II. Anwendung auf den Fall
Fraglich ist, ob nach diesen Maßstäben eine den Grundsatz des fairen Verfahrens und das Rechtsstaatsprinzip verletzende Tatprovokation in Bezug auf die Angeklagten A. und O. vorliegt.
„Losgelöst von dem Umstand, dass die polizeiliche Vertrauensperson ohnehin nur auf den Entschluss des An. unmittelbar eingewirkt hat, waren diese beiden Angeklagten tatgeneigt in dem oben dargelegten Sinne. Es bedurfte schon keiner massiven aktiven Einwirkung auf sie und sei es auch nur durch ein Drängen ihrer Ansprechpartner, welches auf eine solche Einwirkung der Vertrauensperson zurückzuführen wäre, z.B. durch Insistieren trotz anfänglicher Ablehnung, Ködern mit den Marktwert übersteigenden Preisen oder die Schilderung einer bedrohlichen Situation (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10.06.2015 – 2 StR 97/14, BGHSt 60, 276 Rn. 30). Eine im Übrigen unvertretbar übergewichtige Einwirkung auch mittelbarer Art durch die polizeiliche Vertrauensperson war nicht gegeben. [wird ausgeführt]“ (BGH a.a.O.)