1. Nimmt nicht eine Demonstration im Ganzen einen gewalttätigen oder aufrührerischen Verlauf, dann muss für die friedlichen Teilnehmer der von der Verfassung jedem Staatsbürger garantierte Schutz der Versammlungsfreiheit auch dann erhalten bleiben, wenn einzelne andere Demonstranten oder eine Minderheit Ausschreitungen begehen.
  2. Geht die Polizei gegen eine sich mittels dichtgedrängter Staffelung, Sichtschutz und Vermummung vom übrigen Versammlungsgeschehen abhebende Gruppe, aus der heraus eine Vielzahl von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten begangen werden, auf Grundlage des § 163b Abs. 1 S. 1 und 2 StPO vor, kann Anfangsverdacht gegen alle Mitglieder dieser Gruppe als begründet angesehen werden.
  3. Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG gebietet für jede nicht auf richterlicher Anordnung beruhende Freiheitsentziehung, die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen, wobei „unverzüglich“ dahin auszulegen ist, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, nachgeholt werden muss.
  4. Erfolgt bei der Einkesselung von Demonstranten die Identitätsfeststellung noch vor Ort, unmittelbar im Anschluss an die gescheiterten Verhandlungen über eine Fortsetzung des Aufzugs und mittels mehrerer Durchlasstellen, so dass sich das Verlassen des Kessels sich unmittelbar an die Identitätsfeststellung anschießt, so kann von der Zulässigkeit einer Identitätsfeststellung vor Ergehen einer richterlichen Entscheidung ausgegangen werden.

BVerfG, Beschluss vom 02.11.2016 – 1 BvR 289/15 – DÖV 2017, 256

Relevante Rechtsnormen: Art. 2 Abs. 2 GG, Art. 8 Abs. 1 GG , Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG

Fall: Der Beschwerdeführer, ein deutscher Staatsangehöriger, nahm im Juni 2013 an einer Demonstration zum Thema „Europäische Solidarität gegen das Krisenregime von EZB und Troika“ in Frankfurt am Main teil. Nach den Feststellungen der Fachgerichte legten einige Versammlungsteilnehmer bereits vor Beginn des Aufzugs Vermummung an und führten verbotene Gegenstände mit. Gegen 12:30 Uhr setzte sich der Aufzug in Bewegung. Die Sicht in zwei Teile des Aufzugs wurde durch zusammengeknotete Transparente sowie immer wieder aufgespannte Regenschirme verhindert. Seitlich führten die Teilnehmer dort mit Kunststoffplatten verstärkte und mit Halteschlaufen versehene Styroporschilde mit. Nicht zugelassene Pyrotechnik wurde gezündet und Teilnehmer begannen, schwarze Oberbekleidung anzulegen. Einige Personen zogen selbstgefertigte Plastikvisiere vor ihr Gesicht. Holzstangen und Seile wurden als Seitenschutz zum Einsatz gebracht und umschlossen einen Teil des Aufzugs in Verbindung mit den Schildern und den Transparenten U-förmig. Im weiteren Verlauf wurden Pyrotechnik und mit Farbe gefüllte Flaschen und Beutel auf Einsatzkräfte geworfen. Um 12:49 Uhr wurde dieser Teil der Versammlung gestoppt und von dem übrigen Aufzug abgetrennt, indem 943 Personen durch Polizeiketten eingeschlossen wurden. Unter ihnen befand sich auch der Beschwerdeführer. Nachdem eine Einigung zwischen der Polizei und den Versammlungsteilnehmern über das weitere Vorgehen nicht zustande kam, ordnete die Polizei im Einvernehmen mit der Versammlungsbehörde um 14:40 Uhr an, die eingeschlossenen Personen von der Versammlung auszuschließen. Die Polizei errichtete 15 Video-Durchlassstellen, durch die die Eingeschlossenen die Umschließung verlassen konnten, wo zunächst ihre Identität festgestellt, ihre mitgeführten Sachen durchsucht und sie erkennungsdienstlich behandelt (Videografierung) wurden und ihnen sodann ein Aufenthaltsverbot für den Innenstadtbereich Frankfurt am Main erteilt wurde. Bei Durchführung der polizeilichen Maßnahmen kam es wiederholt zu teilweise erheblichem Widerstand gegen die eingesetzten Polizeikräfte, die mit Regenschirmen und Holzlatten attackiert wurden. Pro Minute konnte die Identität von drei Personen festgestellt werden. Der Beschwerdeführer konnte den Polizeikessel gegen 17:30 Uhr verlassen. Wurde er durch die Maßnahme in seinem Grundrecht auf Freiheit der Person gem. Art. 2 Abs. 2 s.2 i.V.m. Art. 104 GG verletzt?
Der Beschwerdeführer könnte in seiner seinem Grundrecht auf Freiheit der Person gem. Art. 2 Abs. 2 S.2 i.V.m. Art. 104 GG

I. Schutzbereich
1. Persönlicher Schutzbereich
Bei Art. 2 II 2 GG handelt es sich um ein Jedermannsrecht, auf dass sich daher auch der Beschwerdeführer berufen kann, so dass der persönliche Schutzbereich eröffnet ist.

2. Sachlicher Schutzbereich
Art. 2 II 2 GG gewährleistet die körperliche Bewegungsfreiheit. Damit ist das Recht des Betroffenen gemeint, jeden Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm tatsächlich und rechtlich zugänglich ist, oder ihn zu verlassen. Durch die Einkesselung wird dieser sachliche Schutzbereich betroffen.

II. Eingriff
Eingriff ist jedes dem Staat zurechenbare Verhalten durch das die Betätigung im grundrechtlich geschützten Bereich unmittelbar oder mittelbar unmöglich gemacht oder erschwert wird.
Da der Beschwerdeführer den „Kessel“ nicht ohne weiteres verlassen konnte, ist er in seiner körperlichen Bewegungsfreiheit eingeschränkt, so dass auch ein Eingriff vorliegt.

III. Rechtfertigung
1. Beschränkbarkeit
Zunächst stellt sich die Frage, ob der Schutzbereich des Art. 2 II GG überhaupt beschränkbar ist. Grundsätzlich gilt für Art. 2 II S. 2 GG der einfache Gesetzesvorbehalt des Art. 2 II S. 3 GG. Allerdings sieht Art. 104 I GG vor, dass eine Freiheitsbeschränkung auf jeden Fall in einem förmlichen Gesetz vorgesehen sein muss. Sollte es sich um eine Freiheitsentziehung nach Art. 104 II GG handeln, gelten noch weitere Anforderungen (sog. qualifizierter Gesetzesvorbehalt). Daher ist zunächst zu klären, ob hier die Grenze zur Annahme einer Freiheitsentziehung nach Art. 104 II GG schon erreicht ist.
Freiheitsentziehungen sind alle der öffentlichen Gewalt zurechenbaren Maßnahmen, die unmittelbar die körperliche Bewegungsfreiheit gegen oder ohne den Willen der Person für eine gewisse Mindestdauer durch besondere Sicherungen allseitig bzw. auf einen engen Raum beschränken. Der Beschwerdeführer wurde gemeinsam mit 942 Personen eingekesselt, seine Bewegungsfreiheit also in jede Richtung in beschränkt. Bei der Entlassung 3 Personen pro Minute aus dem Kessel nach Durchführung einer Identitätsfeststellung wird auch die zeitliche Geringfügigkeitsgrenze überschritten.
Es liegt daher eine Freiheitsentziehung vor. Das Gesetz, welches die Freiheitsziehung zulässt, muss daher auch den Qualifizierungsanforderungen des Art. 104 II GG entsprechen. Demnach muss das die Freiheitsentziehung zulassende Gesetz das Erfordernis einer richterlichen Entscheidung vorsehen und darf der Polizei ohne richterliche Entscheidung eine Freiheitsentziehung allenfalls bis zum Ende des darauffolgenden Tages gestatten.
Als Ermächtigung kommt §§ 163b, 163c StPO in Betracht. Hierbei handelt es sich um ein förmliches Gesetz. Zudem sind richterliche Anordnung und zeitliche Begrenzung entsprechend den verfassungsrechtlichen Vorgaben in § 163c StPO geregelt. Die Ermächtigungsgrundlage genügt daher den Qualifizierungsanforderungen und ist zur Beschränkung grundsätzlich geeignet.

2. Grenzen der Beschränkbarkeit
Ein Eingriff in Art. 2 II 2 GG ist trotz grundsätzlicher Beschränkbarkeit nicht ohne jede Grenze möglich. So muss das die Einschränkung zulassende Gesetz, ebenso wie die Anwendung im Einzelfall den Anforderungen entsprechen. Der Eingriff kann hier auf §§ 163b, 163c StPO gestützt werden.

a) Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage
An der Verfassungsmäßigkeit des § 163c StPO bestehen keine Bedenken.

b) Verfassungsmäßigkeit der Gesetzesanwendung
Nach § 163b Abs. 1 StPO kann die Polizei die zur Feststellung einer Identität zum Zwecke der Strafverfolgung erforderlichen Maßnahmen treffen. Der Verdächtige darf festgehalten werden, wenn die Identität sonst nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Unter den Voraussetzungen von Satz 2 sind auch die Durchsuchung der Person des Verdächtigen und der von ihm mitgeführten Sachen sowie die Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen zulässig.
Bei der Auslegung und Anwendung dieser Norm ist jedoch auch die wertsetzende Bedeutung anderer Grundrechte, hier der Versammlungsfreiheit zu berücksichtigen und ein gerechter Ausgleich herbeizuführen.

aa) Vorgaben für die Auslegung und Anwendung der § 163b, 163c StPO
„Die Verfassung gewährleistet lediglich das Recht, sich „friedlich und ohne Waffen zu versammeln“. Das ist Vorbedingung für die Gewährleistung der Versammlungsfreiheit als Mittel zur aktiven Teilnahme am politischen Prozess und für eine freiheitliche Demokratie unverzichtbar (vgl. BVerfGE 69, 315 [359 f.]). Steht kollektive Unfriedlichkeit nicht zu befürchten, ist also nicht damit zu rechnen, dass eine Demonstration im Ganzen einen gewalttätigen oder aufrührerischen Verlauf nimmt oder dass der Veranstalter oder sein Anhang einen solchen Verlauf anstreben oder zumindest billigen, dann muss für die friedlichen Teilnehmer der von der Verfassung jedem Staatsbürger garantierte Schutz der Versammlungsfreiheit auch dann erhalten bleiben, wenn einzelne andere Demonstranten oder eine Minderheit Ausschreitungen begehen (BVerfGE 69, 315 [361]).
Besteht danach für eine Versammlung trotz Ausschreitungen nur einer Minderheit der Teilnehmer der Schutz des Art. 8 GG fort, muss sich dies auf die Anwendung grundrechtsbeschränkender Rechtsnormen auswirken. Dies gilt insbesondere auch für die Anwendung des § 163b StPO und des § 163c StPO, wenn es zu Abspaltungen eines Teils der Versammlung vom restlichen Demonstrationszug kommt, um eine spätere Strafverfolgung zu ermöglichen. Zwar schließt es die unter Gesetzesvorbehalt stehende Versammlungsfreiheit nicht aus, gegen Teile der Versammlung repressive Maßnahmen der Strafverfolgung zu ergreifen. Bei solchen Grundrechtseingriffen haben die staatlichen Organe aber die grundrechtsbeschränkenden Normen der StPO im Lichte der grundlegenden Bedeutung der Versammlungsfreiheit im freiheitlich demokratischen Staat auszulegen und sich bei ihren Maßnahmen auf das zu beschränken, was zum Schutz gleichwertiger Rechtsgüter notwendig ist (vgl. BVerfGE 69, 315 [349]).
Konkret bedeutet dies für § 163b Abs. 1 S. 1 und 2 StPO…, dass der Verdacht auf einer hinreichenden objektiven Tatsachengrundlage beruhen sowie individuell bezogen auf den konkreten Versammlungsteilnehmer bestehen muss. Nicht genügend für den Verdacht ist die bloße Teilnahme an einer Versammlung, aus der heraus durch einzelne andere oder eine Minderheit Gewalttaten begangen werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 24.01.1984 – VI ZR 37/82 -, juris, Rn. 33). Da sich Gewalttätigkeiten bei Großdemonstrationen kaum jemals ganz ausschließen lassen, träfe andernfalls nahezu jeden Versammlungsteilnehmer das Risiko, allein wegen des Gebrauchmachens von der Versammlungsfreiheit – schon während der Versammlung – Strafverfolgungsmaßnahmen ausgesetzt zu werden (vgl. BVerfGE 69, 315 [361]). Die Notwendigkeit eines auf den konkreten Versammlungsteilnehmer bezogenen Verdachts schließt es allerdings nicht aus, auch gegen eine ganze Gruppe von Versammlungsteilnehmern nach § 163b Abs. 1 S. 1 und 2 StPO vorzugehen, wenn sich aus deren Gesamtauftreten ein Verdacht auch gegenüber den einzelnen Mitgliedern der Gruppe ergibt und das Vorgehen die übrigen Versammlungsteilnehmer so weit wie möglich ausspart.“ (BVerfG a.a.O.)

bb) Anwendung auf den Fall
(1)   Verdacht einer Straftat
Zunächst müsste der Beschwerdeführer einer Straftat verdächtig gewesen sein.
Konkrete Erkenntnisse darüber, dass der Beschwerdeführer sich unfriedlich verhalten hat, liegen nicht vor. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die ganze Versammlung unfriedlich verlaufen ist. Gleichwohl könnte das Abspalten des Beschwerdeführers als Teil einer Gruppe vom übrigen Versammlungsaufzug und sein Festhalten zur Identitätsfeststellung seien nach § 163b Abs. 1 S. 1 und 2 StPO gerechtfertigt gewesen, da er als Teil der Gruppe einer Straftat verdächtig gewesen sein könnte.
„Hinsichtlich der Wahrnehmung des Beschwerdeführers als Verdächtigem im Sinne des § 163b Abs. 1 S. 1 und 2 StPO begründen die Fachgerichte diese mit der Feststellung, der Beschwerdeführer sei Teil einer Personengruppe gewesen, aus der heraus Straftaten begangen worden seien. Wie dabei aus den fachgerichtlichen Ausführungen und aus den Unterlagen folgt, die dem Bundesverfassungsgericht vorliegen, bildeten sich unmittelbar nach Aufzugsbeginn vor und hinter dem Lautsprecherwagen zwei Blöcke. Der Block vor dem Lautsprecherwagen führte seitlich Transparente mit, die in U-Form um den Block verliefen und mit Seilen und Fahnenstangen miteinander verbunden waren. Unter den Transparenten führte der Block Schutzschilde mit und baute einen Seitenschutz auf. Angehörige dieses Blocks trugen Schutzbrillen und selbstgefertigte Plastikvisiere. Aus dem Block wurden Regenschirme verteilt und geöffnet, so dass sich auch ein Sichtschutz nach oben ergab. Der Block hinter dem Lautsprecherwagen führte ebenfalls an beiden Seiten verbundene Transparente mit; diese so verbundenen Transparente wurden seitlich hochgehalten. Die Teilnehmer dieses Blocks waren komplett schwarz gekleidet, wobei der Umfang der Vermummung zunahm und ebenfalls Plastikvisiere getragen wurden. Beide Blöcke liefen dicht gestaffelt. Aus beiden Blöcken wurden Flaschen und Pyrotechnik auf die Einsatzkräfte geworfen. Im vorderen Block wurden Farbbeutel verteilt.
Geht die Polizei gegen eine sich dergestalt mittels dichtgedrängter Staffelung, Sichtschutz und Vermummung vom übrigen Versammlungsgeschehen abhebende Gruppe, aus der heraus eine Vielzahl von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten begangen werden, auf Grundlage des § 163b Abs. 1 S. 1 und 2 StPO vor, da sie einen Anfangsverdacht gegen alle Mitglieder dieser Gruppe als begründet ansieht und bestätigen die Fachgerichte dieses Vorgehen, verstößt dies nicht gegen verfassungsrechtliche Vorgaben. Die zu diesem Teil des Aufzugs gehörenden Personen zeigen ein planvoll-systematisches Zusammenwirken mit einer Vielzahl von Gewalttätern und erwecken den Eindruck der Geschlossenheit, so dass die Einsatzkräfte davon ausgehen durften, dass Gewalttäter in ihren Entschlüssen und Taten gefordert und bestärkt würden und nur eine sehr geringe Zahl friedlicher Versammlungsteilnehmer durch die Einkesselung vom Rest der Versammlung ausgeschlossen und festgehalten werde. Dies ist verfassungsrechtlich hinnehmbar, wenn die Polizei – wie vorliegend – ohne Aufschub nach der Kesselbildung in Verhandlungen mit der Versammlungsleitung eintritt, um eine Fortsetzung des Aufzugs sowohl für den vom Polizeikessel betroffenen friedlichen Versammlungsteil als auch für einzelne friedliche Versammlungsteilnehmer innerhalb der eingeschlossenen Demonstrationsgruppe zu ermöglichen.“ (BVerfG a.a.O.)

(2) Zeitlicher Umfang
Die Freiheitsentziehung darf jedoch nach § 163 Abs. 1 S. 1 StPO nicht länger als unerlässlich erfolgen.
„Vor dem Hintergrund des Art. 8 GG begegnet auch die fachgerichtliche Feststellung, ein Festhalten des Beschwerdeführers sei allein bis zum Passieren einer der zum Zwecke der Identitätsfeststellung eingerichteten Video-Durchlassstellen und damit nicht länger als zur Feststellung der Identität unerlässlich erfolgt (§ 163c Abs. 1 S. 1 StPO), angesichts der großen Zahl von Verdächtigen, der unverzüglichen Aufnahme von Verhandlungen mit der Versammlungsleitung zur Fortsetzung des Aufzugs, der sich daran unmittelbar anschließenden Einrichtung von 15 Video-Durchlassstellen, die die Feststellung der Identität von drei Personen pro Minute und noch vor Ort ermöglichten, sowie der Tatsache, dass Teile der von der polizeilichen Maßnahme betroffenen Gruppe durch erhebliche körperliche Widerstandshandlungen gegen die eingesetzten Polizeikräfte selbst zu einer Verlängerung der Gesamtdauer der durchgeführten Maßnahmen beigetragen haben, keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.“ (BVerfG a.a.O.)

(3) Verstoß gegen Richtervorbehalt
Allerdings ist die in § 163c Abs. 1 S. 2 StPO grundsätzlich vorgesehene unverzügliche Vorführung vor den Richter nicht erfolgt.

(a) Verfassungsrechtliche Vorgaben
Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG gebietet für jede nicht auf richterlicher Anordnung beruhende Freiheitsentziehung, die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen, wobei „unverzüglich“ dahin auszulegen ist, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, nachgeholt werden muss (vgl. BVerfGE 105, 239 [249]). Die Ausnahme von der Vorführpflicht nach § 163c Abs. 1 S. 2 StPO für den Fall, dass bis zur Erlangung der richterlichen Entscheidung voraussichtlich längere Zeit vergeht als bis zur Feststellung der Identität, ist danach verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.“ (BVerfG a.a.O.)

(b) Anwendung auf den Fall
Die Identitätsfeststellung erfolgte noch vor Ort, unmittelbar im Anschluss an die gescheiterten Verhandlungen über eine Fortsetzung des Aufzugs und mittels 15 Durchlassstellen für 943 Personen erfolgte, so dass sich das Verlassen des Kessels sich unmittelbar an die Identitätsfeststellung anschloss.
„Unter diesen Umständen durfte von der Zulässigkeit einer Identitätsfeststellung vor Ergehen einer richterlichen Entscheidung ausgegangen werden.“ (BVerfG a.a.O.)

III. Ergebnis
Das Festhalten des Beschwerdeführers im polizeilichen Kessel mit Entlassung nach Durchführung einer Identitätsfeststellung verletzt ihn nicht in seinem Grundrecht auf Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 104 GG