BVerfG: Nicht Mann, nicht Frau – Anerkennung eines dritten Geschlechts

  1. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) schützt die geschlechtliche Identität. Es schützt auch die geschlechtliche Identität derjenigen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen.
  2. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG schützt auch Menschen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, vor Diskriminierungen wegen ihres Geschlechts.
  3. Personen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, werden in beiden Grundrechten verletzt, wenn das Personenstandsrecht dazu zwingt, das Geschlecht zu registrieren, aber keinen anderen positiven Geschlechtseintrag als weiblich oder männlich zulässt.

BVerfG, Beschluss vom 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16BeckRS 2017, 130176

Relevante Rechtsnormen: Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG; Art. 3 Abs. 3 GG

Fall: Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, ob die angegriffenen Entscheidungen und der zugrunde liegende § 21 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 22 Abs. 3 Personenstandsgesetz (PStG) die beschwerdeführende Person in ihren Grundrechten verletzen. Nach der Geburt eines Kindes ist nach deutschem Personenstandsrecht im Geburtenregister auch dessen Geschlecht zu beurkunden. Das Kind ist entweder dem weiblichen oder dem männlichen Geschlecht zuzuordnen. Wenn dies nicht möglich ist, wird das Geschlecht nicht eingetragen. Die beschwerdeführende Person wurde bei der Geburt dem weiblichen Geschlecht zugeordnet und als Mädchen in das Geburtenregister eingetragen. Sie verfügt über einen atypischen Chromosomensatz (sog. Turner-Syndrom) und fühlt sich dauerhaft weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugehörig. Sie beantragte die positive Eintragung der Geschlechtsangabe „inter/divers“, hilfsweise „divers“ in das Geburtenregister. Das zuständige Standesamt lehnte dies ab, weil § 21 Abs. 1 Nr. 3, § 22 Abs. 3 PStG eine solche Eintragung nicht zuließen. Die beschwerdeführende Person hält die Regelungen für verfassungswidrig. Zu Recht?

I. Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts

Das in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verankerte allgemeine Persönlichkeitsrechts in seiner Ausprägung als Schutz der geschlechtlichen Identität könnte verletzt sein.

1. Schutzbereich
Als „Jedermannsrecht“ ist der persönliche Schutzbereich auf jeden Fall eröffnet. Es müsste aber auch der sachliche Schutzbereich eröffnet sein.
Art. 2 Abs. 1 GG gewährt jedem das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit. Dieses Grundrecht umfasst neben der allgemeinen Handlungsfreiheit das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG). Letzteres ergänzt als „unbenanntes“ Freiheitsrecht die speziellen („benannten“) Freiheitsrechte, die ebenfalls konstituierende Elemente der Persönlichkeit schützen (vgl. BVerfGE 54, 148153]). Eine der Aufgaben des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist es dabei, Grundbedingungen dafür zu sichern, dass die einzelne Person ihre Individualität selbstbestimmt entwickeln und wahren kann (vgl. BVerfGE 35, 202 [220]; 79, 256 [268]; 90, 263 [270]; 117, 202 [225]). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt indessen nur solche Elemente der Persönlichkeitsentfaltung, die – ohne bereits Gegenstand der besonderen Freiheitsgarantien des Grundgesetzes zu sein – diesen in ihrer konstituierenden Bedeutung für die Persönlichkeit nicht nachstehen (vgl. BVerfGE 79, 256 [268]; 99, 185 [193]; 120, 274 [303]; stRspr). Es verbürgt also nicht Schutz gegen alles, was die selbstbestimmte Persönlichkeitsentwicklung auf irgendeine Weise beeinträchtigen könnte; ohnehin vermag kein Mensch seine Individualität unabhängig von äußeren Gegebenheiten und Zugehörigkeiten zu entwickeln. Der lückenschließende Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts greift aber dann, wenn die selbstbestimmte Entwicklung und Wahrung der Persönlichkeit spezifisch gefährdet ist (BVerfGE 141, 186 [201 f. Rn. 32]).
Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt danach auch die geschlechtliche Identität (vgl. BVerfGE 115, 1 [14 ff.]; 116, 243 [259 ff.]; 121, 175 [190 ff.]; 128, 109 [123 ff.]), die regelmäßig ein konstituierender Aspekt der eigenen Persönlichkeit ist. [wird ausgeführt]“ (BVerfG a.a.O.)
Der sachliche Schutzbereich ist eröffnet.

2. Eingriff
Es müsste auch ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegen. Eingriff ist jedes dem Staat zurechenbare Verhalten, das die Betätigung um grundrechtlich geschützten Bereich unmittelbar oder mittelbar unmöglich macht oder erschwert. Hier könnte ein Eingriff durch die gesetzlichen Regelungen in § 21 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. mit § 22 Abs. 3 PStG erfolgen, welche die Eintragung eines anderen Geschlechts als männlich/weiblich nicht zulassen.
„Das Personenstandsrecht zwingt dazu, das Geschlecht zu registrieren, ermöglicht der beschwerdeführenden Person, deren Geschlechtsentwicklung gegenüber einer weiblichen oder männlichen Geschlechtsentwicklung Varianten aufweist und die sich selbst dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnet, aber keinen personenstandsrechtlichen Geschlechtseintrag, der ihrer Geschlechtsidentität entspräche (vgl. zum Eingriffscharakter bereits BVerfGE 49, 286 [298]; 60, 123 [132 ff.]; 116, 243 [259 ff.]; 121, 175 [190 ff.]; 128, 109 [124]). [wird ausgeführt] Zwar hat [die beschwerdeführende Person] nach § 22 Abs. 3 PStG die Möglichkeit der Streichung ihres weiblichen Geschlechtseintrags im Geburtenregister. Das beseitigt den Grundrechtseingriff jedoch nicht: Die beschwerdeführende Person wäre nicht nur durch die fehlerhafte Zuordnung als Frau, sondern im Rahmen der derzeitigen Rechtslage auch durch die Wahl der gesetzlichen Variante „fehlende Angabe“ (§ 22 Abs. 3 PStG) in ihrer geschlechtlichen Identität beeinträchtigt. …Der Eintrag bleibt aus ihrer Sicht unzutreffend, weil eine bloße Löschung eines binären Geschlechtseintrags den Eindruck fehlender Geschlechtlichkeit erweckt (vgl. Althoff/Schabram/Follmar-Otto, a.a.O., S. 24, 44; vgl. auch Vöneky/Wilms, Stellungnahme zur Situation von Menschen mit Intersexualität in Deutschland im Deutschen Ethikrat, 2011, S. 3; Sieberichs, FamRZ 2013, S. 1180 [1181]; Gössl, NZFam 2016, 1122 [1123]).
Verlangt das Personenstandsrecht einen Geschlechtseintrag, verwehrt es einer Person aber zugleich die personenstandsrechtliche Anerkennung ihrer geschlechtlichen Identität, ist die selbstbestimmte Entwicklung und Wahrung der Persönlichkeit dieser Person spezifisch gefährdet.“ (BVerfG a.a.O.)
Ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht liegt damit vor.

3. Rechtfertigung
Der Eingriff könnte gerechtfertigt sein.

a) Beschränkbarkeit
Für das allgemeine Persönlichkeitsrecht geltend die Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG, wobei die Schrankentrias nach der Rechtsprechung des BVerfG zu einem einfachen Gesetzesvorbehalt führt, so dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht durch jedes Gesetz eingeschränkt werden kann. Als solches Gesetz kommt das PStG in Betracht.

b) Grenzen der Beschränkbarkeit
Wenn auch die Verfassung eine grundsätzliche Beschränkbarkeit vorliegt, so ist diese nicht ohne jede Einschränkung möglich. Es müssen sowohl das die Einschränkung vornehmende oder zulassende Gesetz wie auch dessen Anwendung verfassungsmäßig sein. Fraglich ist somit, ob die Regelungen in § 21 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. mit § 22 Abs. 3 PStG einer verfassungsrechtlichen Prüfung standhalten. Der Zwang zum personenstandsrechtlichen Geschlechtseintrag in Kombination mit der Versagung einer weiteren positiven Eintragungsmöglichkeit jenseits von „weiblich“ oder „männlich“ müsste von einem legitimen Zweck getragen sein. Zudem müsste er geeignet, erforderlich und angemessen sein.

aa) keine verfassungsrechtliche Geschlechterbinarität
„Das Grundgesetz gebietet nicht, den Personenstand hinsichtlich des Geschlechts ausschließlich binär zu regeln. Es zwingt weder dazu, das Geschlecht als Teil des Personenstandes zu normieren, noch steht es der personenstandsrechtlichen Anerkennung einer weiteren geschlechtlichen Identität jenseits des weiblichen und männlichen Geschlechts entgegen. Zwar spricht Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG von „Männern“ und „Frauen“. Eine abschließende begriffliche Festlegung des Geschlechts allein auf Männer und Frauen ergibt sich daraus jedoch nicht. Aus dem Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG folgt, dass bestehende gesellschaftliche Nachteile zwischen Männern und Frauen beseitigt werden sollen. Stoßrichtung der Norm ist es vor allem, geschlechtsbezogene Diskriminierung zu Lasten von Frauen zu beseitigen (vgl. BVerfGE 85, 191 [207]; Heun, in: Dreier, GG, Bd. 1, 3. Aufl. 2013, Art. 3 Rn. 107; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 3 Rn. 79; Rüfner, in: Bonner Kommentar, Bd. 2, Art. 3 Abs. 2 und 3 Rn. 550 [Mai 1996]; Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung, 2. Aufl. 1996, S. 323 ff., insbes. S. 331), nicht jedoch, eine geschlechtliche Zuordnung im Personenstandsrecht festzuschreiben oder eine weitere Geschlechtskategorie jenseits von „männlich“ und „weiblich“ auszuschließen.“ (BVerfG a.a.O.)

bb) keine Verletzung schutzwürdiger Drittbelange
„Dass § 22 Abs. 3 PStG keine dritte Möglichkeit bietet, ein Geschlecht positiv in das Geburtenregister eintragen zu lassen, lässt sich nicht mit Belangen Dritter rechtfertigen. Der Status personenstandsrechtlicher Männer und Frauen bleibt durch die Eröffnung einer weiteren Eintragungsmöglichkeit unberührt. Dies gilt auch für die Personen mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, die sich selbst gleichwohl dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zuordnen, entsprechend registriert sind und sein wollen. Durch die bloße Eröffnung der Möglichkeit eines weiteren Geschlechtseintrags wird niemand gezwungen, sich diesem weiteren Geschlecht zuzuordnen. Die Ermöglichung eines weiteren Geschlechtseintrags vermehrt die Optionen von Menschen mit einer Variante der Geschlechtsentwicklung, die über den Eintrag als Mann oder Frau nicht abgebildet wird, ohne ihnen Möglichkeiten zu nehmen, die das Recht bislang bietet. In einem Regelungssystem, das Geschlechtsangaben vorsieht, müssen die derzeit bestehenden Möglichkeiten für Personen mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, sich als weiblich oder männlich oder ohne Geschlechtseintrag registrieren zu lassen, erhalten bleiben.“ (BVerfG a.a.O.)

cc) Irrelevanz von finanziellen oder Ordnungsinteressen des Staates

„Dass keine Möglichkeit besteht, ein weiteres Geschlecht eintragen zu lassen, ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil mit der Einführung einer dritten positiven Eintragungsmöglichkeit in einer Übergangszeit ein bürokratischer und finanzieller Aufwand verbunden sein kann.
Ordnungsinteressen des Staates vermögen die Verwehrung einer weiteren einheitlichen positiven Eintragungsmöglichkeit ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Sofern die rechtliche Identifikation von Personen de lege lata anhand ihres Geschlechts erfolgt und einzelne rechtliche Pflichten und Ansprüche nach geltendem Recht anhand des Geschlechts zugeordnet sind, trägt die personenstandsrechtliche Registrierung des Geschlechts zwar dazu bei, dass diese Identifikation und Zuordnung sicher und eindeutig erfolgen kann (vgl. BVerfGE 128, 109 [129 f.]). Das rechtfertigt es jedoch nicht, dass nach § 22 Abs. 3 PStG kein anderes Geschlecht als das männliche oder das weibliche im Personenstandsregister eingetragen werden kann. Auch die Dauerhaftigkeit des Personenstands wird durch die Option eines weiteren Geschlechtseintrags nicht beeinträchtigt, weil mit der bloßen Schaffung einer weiteren Eintragungsmöglichkeit zum Geschlecht keine Aussage zu den Voraussetzungen des Wechsels des Personenstands getroffen ist.“ (BVerfG a.a.O.)
Der Zwang zum personenstandsrechtlichen Geschlechtseintrag in Kombination mit der Versagung einer weiteren positiven Eintragungsmöglichkeit jenseits von „weiblich“ oder „männlich“ ist von keinem legitimen Zweck getragen ist, den zu erreichen die Regelung geeignet, erforderlich und angemessen wäre. Damit ist die gesetzliche Regelung verfassungswidrig und die beschwerdeführende Person in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt.

II. Verletzung des Gleichheitsrechts
Soweit § 21 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 22 Abs. 3 PStG die Eintragung eines Geschlechts jenseits der Kategorien „männlich“ und „weiblich“ ausschließen, könnte dieses auch gegen das besondere Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG verstoßen. Dazu müsste die beschwerdeführende Person wegen ihres Geschlechts benachteiligt werden, ohne dass dies gerechtfertigt ist.

1. Benachteiligung wegen des Geschlechts
„Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG darf das Geschlecht grundsätzlich nicht als Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden. Das gilt auch dann, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt ist, sondern in erster Linie andere Ziele verfolgt (BVerfGE 85, 191 [206]; stRspr). § 21 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 22 Abs. 3 PStG behandelt Menschen, die nicht männlichen oder weiblichen Geschlechts sind, ungleich und benachteiligt sie wegen ihres Geschlechts insofern, als diese im Gegensatz zu Männern und Frauen nicht ihrem Geschlecht gemäß registriert werden können. § 22 Abs. 3 PStG lässt ausdrücklich nur die Eintragung als weiblich oder als männlich zu. Andere Menschen müssen im geltenden Personenstandsrecht entweder die unzutreffende Zuordnung zu einem der beiden genannten Geschlechter oder aber einen Eintrag hinnehmen, der den Eindruck erweckt, sie hätten kein Geschlecht.“ (BVerfG a.a.O.)

2. Geltungsbereich des Diskriminierungsverbots nicht nur für Männer/Frauen
Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG schützt nicht nur Männer vor Diskriminierungen wegen ihres männlichen Geschlechts und Frauen vor Diskriminierungen wegen ihres weiblichen Geschlechts, sondern schützt auch Menschen, die sich diesen beiden Kategorien in ihrer geschlechtlichen Identität nicht zuordnen, vor Diskriminierungen wegen dieses weder allein männlichen noch allein weiblichen Geschlechts (vgl. Langenfeld, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 24 sowie Art. 3 Abs. 3 Rn. 42 [Sept. 2016]; Krieger, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, 13. Aufl. 2014, GG, Art. 3 Rn. 77; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 3 Rn. 120; Sachs, in: Isensee/Kirchhof, HStR VIII, 3. Aufl. 2010, § 182 Rn. 42; Froese, AöR 2015, S. 598 [611]; Lettrari, Aktuelle Aspekte der Rechtslage zu Intersexualität, 2015, S. 13; Kolbe, Intersexualität, Zweigeschlechtlichkeit und Verfassungsrecht, 2010, S. 120 ff.; Schmidt, in: Schochow/Gehrmann/Steger, Inter- und Transidentitäten, 2016, S. 231 [245 f., 251 f.]; Adamietz, Geschlecht als Erwartung, 2011, S. 246 ff.).
Zweck des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ist es, Angehörige strukturell diskriminierungsgefährdeter Gruppen vor Benachteiligung zu schützen (vgl. BVerfGE 88, 87 [96]; Osterloh/Nußberger, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 3 Rn. 236, 244). Die Vulnerabilität von Menschen, deren geschlechtliche Identität weder Frau noch Mann ist, ist in einer überwiegend nach binärem Geschlechtsmuster agierenden Gesellschaft besonders hoch.
Der Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG lässt es ohne weiteres zu, sie in den Schutz einzubeziehen. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG spricht ohne Einschränkung allgemein von „Geschlecht“, was auch ein Geschlecht jenseits von männlich oder weiblich sein kann.
In systematischer Hinsicht besteht kein Widerspruch zum Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG, das nur von Männern und Frauen spricht (vgl. aber Heun, in: Dreier, GG, Bd. 1, 3. Aufl. 2013, Art. 3 Rn. 127; Boysen, in: von Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2012, Art. 3 Rn. 155; Kischel, in: Epping/Hillgruber, Beck’scher Online-Kommentar Grundgesetz, 31. Edition, Stand Dezember 2016, Art. 3 Rn. 183, 219; Hufen, Staatsrecht II Grundrechte, 5. Aufl. 2016, § 40 Rn. 3; Manssen, Staatsrecht II Grundrechte, 13. Aufl. 2016, Rn. 831; vgl. auch Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 3 Abs. 3 Rn. 383). So nennt schon der Wortlaut des Absatzes 3, anders als Absatz 2 nicht Männer und Frauen, sondern spricht allgemein vom Geschlecht. Vor allem aber besitzt Art. 3 Abs. 2 GG gegenüber Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG eigenständige Bedeutung, die die engere Fassung von Absatz 2 erklärt. Der über das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG hinausreichende Regelungsgehalt von Art. 3 Abs. 2 GG besteht darin, dass er ein Gleichberechtigungsgebot aufstellt und dieses auch auf die gesellschaftliche Wirklichkeit erstreckt (BVerfGE 85, 191 [206 f.]). Seit 1994 betont Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung im Geschlechterverhältnis.
Im Übrigen hat auch der Gerichtshof der Europäischen Union den Schutz vorgeschlechtsbezogener Diskriminierung weit gefasst, indem er Diskriminierungen einbezieht, die ihre Ursache in der Geschlechtsumwandlung einer Person haben (grundlegend EuGH, Urteil vom 30. April 1996, P./S. und Cornwall County Council, C-13/94, Slg. 1996, I-2143, Rn. 20).“ (BVerfG a.a.O.)

3. Rechtfertigung der Ungleichbehandlung
„Die Benachteiligung ist nicht gerechtfertigt. Wie gesehen, gibt es hierfür keinen tragfähigen Grund.“ (BVerfG a.a.O.)
Soweit § 21 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 22 Abs. 3 PStG die Eintragung eines Geschlechts jenseits der Kategorien „männlich“ und „weiblich“ ausschließen, verstößt dies folglich auch gegen das besondere Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG.