BVerwG: Gestattet Staat den Erwerb von Betäubungsmitteln zur Selbsttötung?

  1. Der Erwerb eines Betäubungsmittels zum Zweck der Selbsttötung ist grundsätzlich nicht erlaubnisfähig.
  2. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG umfasst auch das Recht eines schwer und unheilbar kranken Menschen, zu entscheiden, wie und zu welchem Zeitpunkt sein Leben enden soll, vorausgesetzt, er kann seinen Willen frei bilden und entsprechend handeln.
  3. Im Hinblick auf dieses Grundrecht ist § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG dahin auszulegen, dass der Erwerb eines Betäubungsmittels für eine Selbsttötung mit dem Zweck des Gesetzes ausnahmsweise vereinbar ist, wenn sich der suizidwillige Erwerber wegen einer schweren und unheilbaren Erkrankung in einer extremen Notlage befindet.
  4. Eine extreme Notlage ist gegeben, wenn
  • erstens – die schwere und unheilbare Erkrankung mit gravierenden körperlichen Leiden, insbesondere starken Schmerzen verbunden ist, die bei dem Betroffenen zu einem unerträglichen Leidensdruck führen und nicht ausreichend gelindert werden können,
  • zweitens – der Betroffene entscheidungsfähig ist und sich frei und ernsthaft entschieden hat, sein Leben beenden zu wollen und ihm
  • drittens – eine andere zumutbare Möglichkeit zur Verwirklichung des Sterbewunsches nicht zur Verfügung steht.

BVerwG, Urteil vom 02.03.2017 – 3 C 19/15NJW 2017, 2215

Relevante Rechtsnormen: Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG; § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG

Fall: Der Kl. begehrte im Wege der Restitutionsklage die Feststellung, dass das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) verpflichtet war, seiner mittlerweile verstorbenen Ehefrau den Erwerb von 15 g Natrium-Pentobarbital zur Selbsttötung zu erlauben.
Die Ehefrau des Kl. (im Folgenden: Frau K) litt seit April 2002 infolge eines Unfalls an einer hochgradigen, fast kompletten sensomotorischen Querschnittslähmung. Sie war vom Hals abwärts gelähmt, musste künstlich beatmet werden und war auf ständige medizinische Betreuung und Pflege angewiesen. Häufige Krampfanfälle verursachten starke Schmerzen. Nach ärztlicher Einschätzung bestand keine Aussicht auf Besserung ihres Zustands. Wegen dieser von ihr als unerträglich und entwürdigend empfundenen Leidenssituation hatte Frau K den Wunsch, ihr Leben zu beenden.
Mit Schreiben vom 12.11.2004 beantragte sie beim BfArM, ihr zum Zweck der Durchführung eines begleiteten Suizids den Erwerb von 15 g Natrium-Pentobarbital zu erlauben. Zur Begründung führte sie aus, sie habe ihren Sterbewunsch mit dem Kl., der gemeinsamen Tochter, den behandelnden Ärzten, einem Psychologen, dem Pflegepersonal und einem Geistlichen besprochen; diese respektierten ihre Entscheidung. Eine risikolose und schmerzfreie Selbsttötung sei für sie nur mit dem beantragten Mittel möglich. Pentobarbital gehöre nach dem BtMG zu den verkehrs- und verschreibungsfähigen Betäubungsmitteln. Jedoch dürften Ärzte nach dem geltenden Arzt- und Standesrecht keine letale Dosis verschreiben. Zudem sei unsicher, wie die Unterstützung einer frei verantwortlichen Selbsttötung strafrechtlich bewertet würde. In der Schweiz sei die von ihr angestrebte Selbsttötung mit Natrium-Pentobarbital möglich. Allerdings stelle die Reise wegen der damit verbundenen Belastungen keine zumutbare Alternative dar. Mit Bescheid vom 16.12.2004 lehnte das BfArM den Antrag ab. Die begehrte Erlaubnis sei nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG zu versagen, weil der Erwerb eines Betäubungsmittels zur Selbsttötung mit dem Zweck des Gesetzes, die notwendige medizinische Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen, nicht zu vereinbaren sei. Mit medizinischer Versorgung im Sinne dieser Vorschrift seien ausschließlich lebenserhaltende oder -fördernde Verwendungszwecke gemeint. Mit Widerspruchsbescheid vom 03.03.2005 wies das BfArM den Widerspruch von Frau K als unbegründet und den Widerspruch des Kl. als unzulässig zurück.
Wenige Tage vor Erlass des Widerspruchsbescheids war Frau K in Begleitung des Kl. und ihrer Tochter in die Schweiz gereist und hatte sich mit Unterstützung eines Vereins für Sterbehilfe selbst getötet.
Hatte Frau K der Erwerb der Betäubungsmittel im Inland erlaubt werden müssen?

I. Erlaubsnispflichtigkeit
Die Notwendigkeit einer Erlaubnis für den Erwerb einer tödlichen Dosis Natrium-Pentobarbital zum Zweck der Selbsttötung könnte sich aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ergeben. Danach bedarf einer Erlaubnis des BfArM, wer Betäubungsmittel erwerben will.
„Betäubungsmittel im Sinne dieser Bestimmung sind die in den Anlagen I–III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen (§ 1 Abs. 1 BtMG). Pentobarbital zählt zur Gruppe der verkehrsfähigen und verschreibungsfähigen Betäubungsmittel der Anlage III.“ (BVerwG a.a.O.)

II. Eingreifen eines Ausnahmetatbestandes
Der Erwerb von Natrium-Pentobarbital ist daher erlaubnispflichtig, wenn nicht einer der in § 4 BtMG geregelten Ausnahmetatbestände vorliegt.
„Letzteres ist hier nicht der Fall. Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a BtMG bedarf keiner Erlaubnis nach § 3 BtMG, wer ein in Anlage III bezeichnetes Betäubungsmittel aufgrund ärztlicher Verschreibung erwirbt. Im Wege der ärztlichen Verschreibung war für Frau K die beantragte Dosis Natrium-Pentobarbital jedoch nicht erhältlich. Zwar kanFn Pentobarbital gem. § 2 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung über das Verschreiben, die Abgabe und den Nachweis des Verbleibs von Betäubungsmitteln (Betäubungsmittel-Verschreibungsverordnung – BtMVV) vom 20.01.1998 (BGBl. I 1998, 74, 80) in der hier maßgeblichen Fassung der 15. Betäubungsmittelrechts-Änderungsverordnung vom 19.06.2001 (BGBl. I 2001, 1180) durch einen Arzt verschrieben werden. Voraussetzung ist aber nach § 13 Abs. 1 S. 1 BtMG, dass die Anwendung am oder im menschlichen Körper begründet ist. Das ist der Fall, wenn nach anerkannten Regeln der ärztlichen Wissenschaft eine Indikation für die Anwendung des Betäubungsmittels besteht, also das Mittel im Rahmen einer medizinischen Behandlung zu therapeutischen Zwecken eingesetzt werden soll (vgl. BGHSt 29, 6 [10] = NJW 1979, 1943 [zur Vorgängerregelung des § 11 Abs. 1 Nr. 9 a BetMG 1972] und BGHSt 59, 150 = NJW 2014, 1680 Rn. 39; BGHSt 37, 383 = NJW 1991, 2359; OLG Hamburg, NStZ 2016, 530 [535 f.]; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl. 2016, § 13 Rn. 1 Rn. 2 a..E., 20 ff.; Weber, BtMG, 4. Aufl. 2013, § 13 Rn. 21 f.).“ (BVerwG a.a.O.)
Fraglich ist daher, ob die Verschreibung zum Zweck der Selbsttötung damit ausgeschlossen ist, da keine therapeutischen Zwecke verfolgt werden oder ob die Verschreibung des Mittels durch einen Arzt nach § 13 Abs. 1 BtMG zulässig sein kann (vgl. Jäger, JZ 2015, 875 [877] m.w.N. zum Diskussionsstand; Miebach, NStZ 2016, 536 [538]; Deutscher Ethikrat, Ad-hoc-Empfehlung zur Regelung der Suizidbeihilfe v. 18.12.2014). Diese Frage hat das BVerwG aber nicht erörtert.
„Das OVG hat festgestellt, Frau K habe tatsächlich keine Möglichkeit gehabt, das begehrte Betäubungsmittel über eine ärztliche Verschreibung zu erhalten, weil sich die Ärzteschaft mehrheitlich darauf geeinigt habe, dass sich die Verschreibung einer tödlichen Dosis nicht mit den Regeln der Heilkunde und dem hippokratischen Eid vereinbaren lasse.“ (BVerwG a.a.O.)

III. Auslegung des Untersagungstatbestandes
Vor diesem Hintergrund hat das BfArM angenommen, dass eine Erlaubnis nach § 3 BtMG, die für den Erwerb eines Betäubungsmittels zur Selbsttötung beantragt werde, gem. § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG ausnahmslos zu versagen sei.
„Nach den betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften ist der Erwerb einer tödlichen Dosis Natrium-Pentobarbital zum Zweck der Selbsttötung grundsätzlich nicht erlaubnisfähig. Das ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Betäubungsmittelgesetzes und der Regelungssystematik der §§ 5 Abs. 1 Nr. 6 und 13 I BtMG.
Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG ist die Erlaubnis nach § 3 BtMG zu versagen, wenn die Art und der Zweck des beantragten Verkehrs nicht mit dem Zweck dieses Gesetzes vereinbar ist, die notwendige medizinische Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen, daneben aber den Missbrauch von Betäubungsmitteln oder die missbräuchliche Herstellung ausgenommener Zubereitungen sowie das Entstehen oder Erhalten einer Betäubungsmittelabhängigkeit soweit wie möglich auszuschließen.“ (BVerwG a.a.O.)
Da die Gefahr einer Betäubungsmittelabhängigkeit bei dem Erwerb zum Zwecke der Selbsttötung nicht im Raum steht, kommt allein allein eine Unvereinbarkeit mit dem Zweck des Gesetzes, die notwendige medizinische Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen in Betracht.
„Dem Begriff der Sicherstellung der notwendigen medizinischen Versorgung der Bevölkerung liegt zugrunde, dass Betäubungsmittel nicht nur schädliche Wirkungen haben, sondern in bestimmten Fällen für die menschliche Gesundheit auch von Nutzen sein können. Das Gesetz sieht daher von einem Verbot des Betäubungsmittelverkehrs ab, soweit Betäubungsmittel zu medizinischen Zwecken benötigt werden.
Die Bindung der Erlaubniserteilung an das Erfordernis der notwendigen medizinischen Versorgung nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG stellt sicher, dass die Anwendung des Betäubungsmittels ebenso wie im Fall des § 13 I BtMG medizinisch begründet sein muss. Entsprechend hat der Senat in seiner Rechtsprechung zu § 3 Abs. 2 BtMG auf eine auf Heilung oder Linderung von pathologischen Zuständen gerichtete Anwendung des Betäubungsmittels abgestellt (vgl. BVerwGE 123, 352 [354 f.] = NJW 2005, 3300, 356  und BVerwGE 154, 352 = NVwZ 2016, 1413 Rn. 13).
Danach schließt § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG die Erteilung einer Erwerbserlaubnis zum Zweck der Selbsttötung grundsätzlich aus. Sie ist mit dem Ziel des Betäubungsmittelgesetzes, die menschliche Gesundheit und das Leben zu schützen (vgl. BT-Drs. 8/3551, 23), nicht vereinbar.“ (BVerwG a.a.O.)
Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht mit Blick auf die palliativ-medizinische Versorgung sterbender Menschen mit Betäubungsmitteln.
„Die Verabreichung eines Betäubungsmittels im Bereich der Palliativmedizin dient der Linderung von Schmerzen und anderen Missempfindungen wie Atemnot, Übelkeit, Angst und anderes und damit therapeutischen Zwecken. Steht keine Therapiealternative zur Verfügung (§ 13 Abs. 1 S. 2 BtMG), ist die Anwendung i.S.v. § 13 1 S. 1 BtMG begründet. Das gilt auch dann, wenn die Medikation als unbeabsichtigte, aber unvermeidbare Nebenfolge den Todeseintritt beschleunigen kann (vgl. BGHSt 46, 279 [284 f.] = NJW 2001, 1802). Die Anwendung eines Betäubungsmittels zum Zweck der Selbsttötung lässt sich damit nicht gleichsetzen. Die palliativ-medizinische Behandlung Todkranker lässt sich beschreiben als „Hilfe beim Sterben“ (vgl. Begr. des GE zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung [§ 217 StGB], BT-Drs. 18/5373, 11, 17 f.; Otto, NJW 2006, 2217 [2218, 2221]). Das bringt zum Ausdruck, dass die palliativ-medizinische Maßnahme einen schon begonnenen Sterbeprozess begleitet.
Im Unterschied dazu wird das Betäubungsmittel bei der Selbsttötung gezielt dazu eingesetzt, den Tod unmittelbar herbeizuführen. Allerdings kann auch die palliativ-medizinisch begründete Gabe eines Betäubungsmittels für die Umsetzung eines Sterbewunsches von erheblicher Bedeutung sein. Den Abbruch lebenserhaltender oder -verlängernder Maßnahmen wird ein Sterbewilliger in vielen Fällen nur verlangen, wenn ihm nach dem Behandlungsabbruch eine palliativ-medizinische Versorgung sicher ist.“ (BVerwG a.a.O.)

IV. Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht
In dem ausnahmslosen Verbot des Erwerbs von Betäubungsmitteln zum Zwecke der Selbsttötung könnte ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG liegen, indem schwer und unheilbar kranken Menschen die Möglichkeit genommen wird,  selbstbestimmt zu entscheiden, wie und zu welchem Zeitpunkt ihr Leben enden soll.

1. Betroffenheit des Schutzbereiches
a) Gewährleistungsinhalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
„Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und die Verpflichtung zur Achtung und zum Schutz der Menschenwürde sichern gem. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG jedem Einzelnen einen autonomen Bereich privater Lebensgestaltung, in dem er seine Individualität entwickeln und wahren kann (BVerfGE 117, 202 [225 f.] = NJW 2007, 753). Dazu gehört, dass der Mensch über sich selbst verfügen und sein Schicksal eigenverantwortlich gestalten kann (BVerfGE 49, 286 [298] = NJW 1979, 595). Ausdruck der persönlichen Autonomie ist auch der Umgang mit Krankheit. Die grundrechtlich geschützte Freiheit schließt deshalb das Recht ein, auf Heilung zielende medizinische Behandlungen oder sonstige therapeutische Maßnahmen abzulehnen (vgl. BVerfGE 142, 313 = NJW 2017, 53 Rn. 74 f.). Das gilt auch für die Ablehnung lebensverlängernder Maßnahmen (vgl. BGHSt 55, 191 = NJW 2010, 2963 Rn. 23). Einfach-gesetzlich findet dies eine Bestätigung in den Regelungen über die Patientenverfügung (§§ 1901 a ff. BGB). Ohne Einwilligung des einwilligungsfähigen Patienten oder gegen den tatsächlich geäußerten oder mutmaßlichen Willen des einwilligungsunfähigen Patienten dürfen lebenserhaltende oder -verlängernde Maßnahmen weder eingeleitet noch fortgesetzt werden (BGH, NJW 2010, 2963 Rn. 14 ff.; NJW 2016, 3297 Rn. 34 ff. und BGHZ 202, 226 = NJW 2014, 3572 Rn. 14 f.).
Ausgehend davon umfasst das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1  i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG auch das Recht eines schwer und unheilbar kranken Menschen, zu entscheiden, wie und zu welchem Zeitpunkt sein Leben enden soll, vorausgesetzt, er kann seinen Willen frei bilden und entsprechend handeln (vgl. Dreier in Dreier, GG, I, 3. Aufl. 2013, Art. 1 Abs. 1 Rn. 154 und Art. 2 Abs. 1 Rn. 29; Dreier, JZ 2007, 317 [319]; Hufen, NJW 2001, 849 [851]; Roxin, NStZ 2016, 185 [186]; Lindner, NJW 2013, 136, jew. m.w.N.; ebenso die Begr. des GE zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung [§ 217 StGB], BT-Drs. 18/5373, 10, 13; Nationaler Ethikrat, Selbstbestimmung und Fürsorge am Lebensende, 2006, 61 f.; aA Lorenz in Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Ia, Art. 2 Abs. 1 [Stand April 2008] Rn. 54 und Rn. 303; Art. 2 Abs. 2 1 [Stand Juni 2012] Rn. 420; Starck in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, I, 6. Aufl. 2010, Art. 2 Abs. 2 Rn. 192). Dabei beschränkt sich der Grundrechtsschutz nicht auf Fälle, in denen infolge des Endstadiums einer tödlichen Krankheit der Sterbeprozess bereits begonnen hat oder unmittelbar bevorsteht. Die verfassungsrechtlich gebotene Achtung vor dem persönlichen Umgang des Einzelnen mit Krankheit und dem eigenen Sterben schließt auch die freiverantwortlich getroffene Entscheidung schwer kranker Menschen ein, ihr Leben vor Erreichen der Sterbephase oder losgelöst von einem tödlichen Krankheitsverlauf beenden zu wollen.“ (BVerwG a.a.O.)
Somit ist der Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eröffnet.

b) Vereinbarkeit mit den Menschrechten
Die Anerkennung eines Rechts auf selbstbestimmtes Sterben ist auch mit der Rechtsprechung des EGMR vereinbar.
„Danach beinhaltet das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK das Recht auf Selbstbestimmung (EGMR, NJW 2002, 2851 Rn. 61 – Pretty/Vereinigtes Königreich). Daraus hat der Gerichtshof abgeleitet, dass die Entscheidung einer Person, zu vermeiden, was sie als unwürdiges und qualvolles Ende ihres Lebens ansieht, in den Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK fällt (EGMR, NJW 2002, 2851 Rn. 671 – Pretty/Vereinigtes Königreich). Ausgehend davon hat er entschieden, dass Art. 8 Abs. 1 EMRK das Recht des Einzelnen umfasst, darüber zu bestimmen, wie und zu welchem Zeitpunkt sein Leben beendet werden soll, vorausgesetzt, er ist zu einer freien Willensbildung in der Lage und fähig, dementsprechend zu handeln (EGMR, NJW 2011, 3773 Rn. 50 f. – Haas/Schweiz; EGMR, NJW 2013, 2953 Rn. 51 f. – Koch/Deutschland und EGMR, Urt. v. 14.05.2013 – 67810/10 Rn. 58 f. – Gross/Schweiz).“ (BVerwG a.a.O.)

2. Versagungstatbestand als Eingriff
Die Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG könnte einen Eingriff in diesen Schutzbereich darstellen. Ein Eingriff liegt vor, wenn die Betätigung in grundrechtlich geschützten Bereich unmittelbar oder mittelbar durch eine dem Staats zurechenbare Maßnahme unmöglich gemacht oder erschwert wird.
„Es kann dahinstehen, ob darin ein Eingriff im klassischen Sinne zu sehen ist. Das würde voraussetzen, dass es sich um eine unmittelbare und gezielte Verkürzung der grundrechtlichen Freiheit handelt. Das ist zweifelhaft, weil das Betäubungsmittelgesetz nicht unmittelbar darauf ausgerichtet ist, das in Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG verankerte Recht zu beschränken, selbst über das Ende des eigenen Lebens zu entscheiden. Jedoch kann der Abwehrgehalt der Grundrechte auch bei einer mittelbaren Beeinträchtigung betroffen sein, wenn diese in ihrer Zielsetzung und in ihren Wirkungen einem Eingriff gleichkommt (vgl. BVerfGE 110, 177 [191] = NVwZ 2005, 797 und BVerfGE 116, 202 [222] = NJW 2007, 51).
So liegt es hier. Die ausnahmslose Beschränkung des Zugangs zu einem Betäubungsmittel der Anlage III auf die Anwendung zu therapeutischen Zwecken im engeren Sinne verhindert, dass ein Mittel wie Natrium-Pentobarbital zur Selbsttötung zur Verfügung steht. Von diesem Zugangsverbot werden auch schwer und unheilbar kranke Menschen betroffen, die wegen der von ihnen als unerträglich empfundenen Leidenssituation frei und ernsthaft entschieden haben, ihr Leben zu beenden, und dazu ein Betäubungsmittel verwenden möchten, dessen Wirkungen ihnen eine schmerzlose und sichere Selbsttötung ermöglicht. Der fehlende Zugang zu einem solchen Betäubungsmittel kann zur Folge haben, dass sie ihren Sterbewunsch nicht oder nur unter unzumutbaren Bedingungen realisieren können. Darin liegt eine mittelbare Beeinträchtigung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG.“ (BVerwG a.a.O.)
Es liegt damit ein Eingriff in den Schutzbereich vor.

3. Rechtfertigung des Eingriffs
Dieser Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht könnte jedoch gerechtfertigt sein.

a) Beschränkbarkeit
„Das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ist nicht schrankenlos gewährleistet. Es findet seine Begrenzung unter anderem in der verfassungsmäßigen Ordnung. Hierzu gehört die bereits erwähnte staatliche Schutzpflicht für das Leben. Das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG gewährt nicht nur ein subjektives Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe in diese Rechtsgüter. Es stellt zugleich eine objektive Wertentscheidung der Verfassung dar, die staatliche Schutzpflichten begründet. Bei der Aufstellung und normativen Umsetzung entsprechender Schutzkonzepte kommt dem Gesetzgeber ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (BVerfGE 142, 313 = NJW 2017, 53 = FamRZ 2016, 1738 Rn. 70 m.w.N.). Danach ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn er die so genannte aktive Sterbehilfe, also die Tötung auf Verlangen eines Sterbewilligen durch einen Dritten, unter Strafe stellt (§ 216 StGB; BGH, NJW 2003, 2326 [2327]; Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 2 Abs. 2 Rn. 85; Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 2 Rn. 100).“ (BVerwG a.a.O.)

b) Grenzen der Beschränkbarkeit (Schranken-Schranken)
Allerdings könnten auch der Beschränkbarkeit des Grundrechts Grenzen gesetzt sein. Insbesondere muss das ausnahmslose Verbot dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen.

aa) Legitimer ZwecK
Das Verbot muss einen legitimen Zweck verfolgen.
„Das Verbot dient, wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, dem Schutz von Menschen in vulnerabler Position und Verfassung vor Entscheidungen, die sie möglicherweise voreilig, in einem Zustand mangelnder Einsichtsfähigkeit oder nicht freiverantwortlich treffen, sowie der Verhinderung von Missbrauch. Mit der Abwehr solcher Gefahren verfolgt der Gesetzgeber legitime Ziele, die es rechtfertigen, den Zugang zu einem Betäubungsmittel zu verbieten (vgl. zu diesen Schutzzielen auch Murswiek in Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 2 Rn. 210; Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 2 Abs. 2 Rn. 64; EGMR, NJW 2011, 3773 Rn. 56 ff. – Haas/Schweiz; im Kontext von § 217 StGB: Begr. zum Entwurf eines Gesetzes zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, BT-Drs. 18/5373, 11, 13; BVerfG, NJW 2016, 558 Rn. 18 ff.).“ (BVerwG a.a.O.)

bb) Geeignetheit
Ein vollständiges Verbot ist zur Erreichung dieses Ziels ohne weiteres in dem Sinne geeignet, dass es den angestrebten Zweck zumindest fördert.

cc) Erforderlichkeit
Das ausnahmslose Verbot müsste auch erforderlich sein, es dürfte daher kein milderes Mittel gleicher Eignung gebeten. Ein solches ist nicht ersichtlich.

dd) Angemessenheit
Fraglich ist jedoch, ob hierdurch der Grundsatz der Angemessenheit noch gewahrt wird. Der Eingriff in das Grundrecht der Betroffenen darf nicht außer Verhältnis stehen zur Relevanz des verfolgten Zwecks.
„Diese Ziele können das Verbot, Betäubungsmittel zum Zweck der Selbsttötung zu erwerben, im Lichte von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG aber nicht mehr rechtfertigen, wenn sich der Erwerber wegen einer schweren und unheilbaren Erkrankung in einer extremen Notlage befindet.
Das ist der Fall, wenn

  •  erstens – die schwere und unheilbare Erkrankung mit gravierenden körperlichen Leiden, insbesondere starken  Schmerzen verbunden ist, die bei dem Betroffenen zu einem unerträglichen Leidensdruck führen und nicht    ausreichend gelindert werden können (vgl. Lindner, NJW 2013, 136 [138]; Roxin, NStZ 2016, 185 [187]),
  • zweitens – der Betroffene entscheidungsfähig ist und sich frei und ernsthaft entschieden hat, sein Leben beenden zu wollen und ihm
  • drittens – eine andere zumutbare Möglichkeit zur Verwirklichung des Sterbewunsches F steht.

Ist der Betroffene in einer solchen Weise seiner Krankheit ausgeliefert, kommt seinem Selbstbestimmungsrecht ein besonderes Gewicht zu, hinter dem die staatliche Schutzpflicht für das Leben aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG zurücktritt.
Die staatliche Gemeinschaft muss die selbstbestimmt getroffene Entscheidung des Betroffenen, sein Leben beenden zu wollen, achten; sie darf ihm die Umsetzung seiner Entscheidung auch nicht unmöglich machen. Ist die Einnahme einer letalen Dosis eines Betäubungsmittels die einzige zumutbare Möglichkeit, den Sterbewunsch umzusetzen, wäre der Betroffene ohne den Zugang zu dem Betäubungsmittel darauf verwiesen, die von ihm als unerträglich empfundene Leidenssituation ohne Aussicht auf Besserung oder jedenfalls einen nahen Tod weiter zu erdulden. Mangels einer Möglichkeit, sein Leben zu beenden, müsste er entgegen seiner freien Willensentscheidung weiterleben. Eine Pflicht zum Weiterleben gegen den eigenen Willen berührt den Kern eigenverantwortlicher Selbstbestimmung (Herdegen in Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 89; Nationaler Ethikrat, Selbstbestimmung und Fürsorge am Lebensende, 2006, 58). Eine solche Pflicht darf der Staat schwer und unheilbar kranken, aber zur Selbstbestimmung fähigen Menschen nicht – auch nicht mittelbar – auferlegen. Wegen der Bedeutung der in Rede stehenden Rechtsgüter für die Würde des Betroffenen und seiner Hilflosigkeit verdichtet sich unter den dargelegten Voraussetzungen auch die Schutzpflicht des Staates aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG dahin, ihm den Erwerb des Betäubungsmittels zum Zweck der Selbsttötung zu erlauben.“ (BVerwG a.a.O.)
Es kommt daher vorliegend darauf an, ob Frau K eine anderweitige Möglichkeit hatte, ihren Sterbewunsch zu verwirklichen.
„Von einer solchen Möglichkeit kann in der Regel ausgegangen werden, wenn der Betroffene sein Leben durch einen palliativ-medizinisch begleiteten Abbruch lebenserhaltender oder -verlängernder Behandlungsmaß-nahmen beenden kann, zum Beispiel durch Abschalten des Beatmungsgeräts oder Einstellen der künstlichen Ernährung. Wie bereits dargelegt, dürfen medizinische Maßnahmen gegen den Willen des Patienten nicht fortgesetzt werden (vgl. BGHZ 202, 226 = NJW 2014, 3572 Rn. 22). Eine andere zumutbare Möglichkeit zur Verwirklichung des Sterbewunsches ist der Behandlungsabbruch aber nur, wenn er voraussichtlich in absehbarer Zeit zum Eintritt des Todes führen wird, also nicht lediglich zu einer weiteren Verschlechterung des gesundheitlichen Zustands auf unbestimmte Dauer, möglicherweise verbunden mit einem Verlust der Entscheidungsfähigkeit. Zudem muss gesichert sein, dass der Betroffene nach Abbruch der Behandlung palliativ-medizinisch ausreichend betreut wird. Dazu gehört insbesondere, dass Schmerzen, Atemnot und Übelkeit gelindert werden (vgl. Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung, DtÄrzteBl 2011, A 346). Die ärztliche Suizidbeihilfe war weder im maßgebenden Beurteilungszeitpunkt eine Alternative noch ist dies gegenwärtig der Fall. …Für den Arzt ist eine Suizidbeihilfe mithin mit erheblichen rechtlichen Risiken verbunden. In einer solchen Situation darf die Rechtsordnung den Betroffenen nicht darauf verweisen, einen Arzt zu suchen, der bereit ist, diese Risiken einzugehen.
Auf die Möglichkeit, die angestrebte Selbsttötung mit dem gewünschten Betäubungsmittel im Ausland vorzunehmen, darf die staatliche Gemeinschaft den Betroffenen ebenfalls nicht verweisen. Art. 1 Abs. 3 GG verpflichtet den Staat, den erforderlichen Grundrechtsschutz innerhalb der eigenen Rechtsordnung zu gewährleisten.“ (BVerwG a.a.O.)

4. Verfassungskonforme Auslegung
Das BVerwG kommt vor diesem Hintergrund zu einer verfassungskonformen Auslegung des § 3 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG sich in diesem Sinne.
„Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen dort, wo sie zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (BVerfGE 99, 341 [358] = NJW 1999, 1853 und BVerfGE 119, 247 [274] = NVwZ 2007, 1396 = NJW 2007, 3707 Ls.). Das ist hier nicht der Fall. Der Begriff der notwendigen medizinischen Versorgung in § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG meint einen Betäubungsmitteleinsatz zu Therapiezwecken. In einer extremen Notlage der dargelegten Art kann die Anwendung eines Betäubungsmittels zur Selbsttötung ausnahmsweise als therapeutischen Zwecken dienend angesehen werden; sie ist die einzige Möglichkeit, eine krankheitsbedingte, für den Betroffenen unerträgliche Leidenssituation zu beenden. Da die Annahme einer extremen Notlage verlangt, dass eine Linderung auf andere Weise nicht erreicht werden kann und eine andere zumutbare Möglichkeit zur Verwirklichung des Sterbewunsches nicht besteht, stellt sich die Versorgung mit dem Betäubungsmittel auch als notwendig dar. Entsprechend ist die Wortlautgrenze des § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG nicht überschritten.“ (BVerwG a.a.O.)

5. Ergebnis
Danach ist der ablehnende Bescheid des BfArM vom 16.12.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03.03.2005 rechtswidrig gewesen.

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