Einstweiliger Rechtsschutz bei Wiedereinsetzungsantrag

1. Nach Eintritt der Bestandskraft ist das Verfahren nach § 80 V VwGO grundsätzlich unzulässig.
2. Etwas anderes kann dann gelten, wenn die Bestandskraft durch die Gewährung einer beantragten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beseitigt werden kann.
3. In einem solchen Fall ist auch schon vor der Wiedereinsetzung der einstweilige Rechtsschutz über § 80 V VwGO zu suchen, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Wiedereinsetzung gewährt werden wird.
4. Nimmt in Gericht dies an und ordnet deshalb nach § 80 V VwGO die aufschiebende Wirkung an, so kann das Beschwerdegericht die Einschätzung, dass mit überwiegenden Wahrscheinlichkeit Wiedereinsetzung gewährt werden wird, wegen § 60 V VwGO nicht überprüfen, da anderenfalls die gesetzliche Regelung unterlaufen würde.

OVG; Beschluss vom 24.05.2011 − 14 B 391/11

Examensrelevanz: §§§- Einstweiliger Rechtsschutz und Wiedereinsetzung werden überwiegend, aber nicht nur, im zweiten Examen geprüft.

Relevante Rechtsnormen:

Prüfungswissen „Einstweiliger Rechtsschutz“ findet Ihr im Blog von heute morgen!

Fall: Die Ast. und ihre Stiefmutter begaben sich nach dem Tode des Vaters bzw. Ehemannes zu einem Bestat-tungsunternehmen. Dort wurde die Bestattung in Auftrag gegeben. Das Unternehmen reichte einen schriftli-chen Bestattungsauftrag auf einem Formblatt bei der Ag., der Stadt als Friedhofsträgerin, ein, nach dem die Ast. die Bestattung in Auftrag gegeben habe und auch Bescheidempfängerin sein solle. Die Einzelheiten des Zustandekommens des Formblatts sowie die Frage, ob die Ast. oder ihre Stiefmutter den Auftrag unterzeichnet hat, sind streitig.
Die Ag. erließ gegenüber der Ast. einen Bescheid über die Friedhofsgebühren, den diese nach Ablauf der Klagefrist unter Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand anfocht. Die Ast. beantragte zudem beim VG die Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage. Wird dies Erfolg haben?
Der Antrag wird Erfolg haben, wenn er zulässig und begründet ist.

I. Zulässigkeit des Antrags
1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 I 1 VwGO
Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art liegt vor, wenn die streitentscheidenden Normen dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Hier wird um die Erhebung kommunaler Gebühren gestritten. Das Gebührenrecht ist ohne weiteres dem öffentlichen Recht zugehörig und auch kein Verfassungsrecht. Der Verwaltungsrechtsweg ist mangels Eingreifen von Sonderzuweisungen daher gem. § 40 I 1 VwGO eröffnet.

2. Statthafte Antragsart
Fraglich ist, ob das Verfahren auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 V VwGO hier die richtige Verfahrensart des einstweiligen Rechtsschutzes darstellt.
In Abgrenzung zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist nach § 123 V VwGO vorab stets zu prüfen, ob nicht der Eilrechtsschutz über § 80 V oder § 80 a VwGO zu suchen ist.
Das Verfahren nach § 80 V VwGO ist immer dann statthaft, wenn in der Hauptsache eine Anfechtungsklage zu erheben ist und der Suspensiveffekt des Hauptsacherechtsbehelfs entfallen ist.
Gegen den Gebührenbescheid als die Ast. belastenden Verwaltungsakt ist die Anfechtungsklagegegen die richtige Klageart. Auch würde nach § 80 I 1 Nr. 1 VwGO der Suspensiveffekt der Klage entfallen, da hier um die Geltendmachung öffentlicher Gebühren gestritten wird.
a) Relevanz der Versäumung der Klagefrist
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Klagefrist bereits abgelaufen war, so dass schon Bestandskraft eingetreten ist und eigentlich gar nicht mehr über eine sofortige Vollziehbarkeit nach § 80 I 1 Nr. 1 VwGO, die vor Eintritt von Bestandskraft relevant ist, gestritten werden kann.
„Das führt grundsätzlich zur Unzulässigkeit eines Antrags nach § 80 V VwGO (vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 80 Rn 129; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblslg. Stand: Mai 2010, § 80 Rn 311).
Allerdings könnte etwas anderes gelten, wenn die verfristete Klage mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorliegen Stand verbunden war.
Das hindert aber die Zulässigkeit des Antrags nicht in jedem Falle, da die Bestandskraft durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Klagefrist beseitigt werden kann (§ 60 VwGO). Allerdings tritt diese Wirkung erst mit Gewährung der Wiedereinsetzung ein, so dass die Bestandskraft des angefochtenen Verwaltungsakts zur Zeit unbestreitbar ist und somit in Betracht kommt, einstweiligen Rechtsschutz nur im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu gewähren (so für den automatischen Suspensiveffekt nach § 80 I VwGO: Finkelnburg /Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl., Rn 651; a. A. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 80 Rn 50), die es auch in dieser Konstellation jedenfalls für erwägbar halten, Rechtsschutz nach § 80 V VwGO zu gewähren).“ (OVG Münster aaO)
b) Besonderheiten bei gleichzeitigem Wiedereinsetzungsantrag
Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass § 123 V VwGO den Vorrang des Verfah-rens nach § 80 V VwGO im Zusammenhang mit einer Anfechtungssituation und der gerichtlichen Auseinandersetzung um den Eintritt des Suspensiveffekts für vorrangig erachtet.
aa) § 80 V VwGO auch vor Gewährung der Wiedereinsetzung möglich
„In der Hauptsache ist zur Beseitigung des durch den Gebührenbescheid erfolgten Eingriffs eine Anfechtungsklage zu erheben, was schon allein für Rechtsschutz nach § 80 V VwGO spricht (vgl. zur Abgrenzung der beiden Institute: Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 123 Rn 28; Eyermann/Happ, VwGO, 13. Aufl., § 123 Rn 9).
Speziell bei dem hier in Rede stehenden Fall eines gem. § 80 II Nr. 1 VwGO ohnehin auch vor Bestandskraft vollziehbaren Verwaltungsakts wäre es gekünstelt, in der Zeit bis zur Wiedereinsetzung für den vorläufigen Rechtsschutz die Maßstäbe der einstweiligen Anordnung anzulegen, aber nach Gewährung der Wiedereinsetzung Rechtsschutz nach Maßgabe des § 80 V VwGO zu gewähren. Vielmehr ist der Wiedereinsetzungsmöglichkeit und damit dem möglichen Wegfall der Bestandskraft im Rahmen der zu treffenden gerichtlichen Entscheidung, ob die Vollziehung ausgesetzt werden soll, Rechnung zu tragen.“ (OVG Münster aaO)
bb) Überwiegende Wahrscheinlicht für die Wiedereinsetzung
Fraglich ist, von welchen Voraussetzungen es abhängig ist, ob der einstweilige Rechtsschutz im Falle eines Wiedereinsetzungsantrags tatsächlich in der Verfahrensart des § 80 V VwGO gewährt wird.
„Das VG hat dabei zu Recht für diese Frage der Zulässigkeit des Antrags trotz eingetretener Bestandskraft des Verwaltungsakts denselben Maßstab überwiegender Wahrscheinlichkeit angelegt, wie er für die Begründetheit des Antrags anzulegen ist, ob nämlich ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts entsprechend § 80 IV 3 VwGO im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit bestehen.
Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird das VG Wiedereinsetzung gewähren. Es hat diese Absicht im angegriffenen Beschluss angekündigt, und es ist nicht zu erwarten, dass es auf Grund des Vorbringens der Ag. im Beschwerdeverfahren seine Auffassung ändern wird. Die Ag. wendet sich im Hinblick auf die Wiedereinsetzung im Wesentlichen gegen die rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch das VG, ohne dass neue, vom VG bislang nicht berücksichtigte Umstände vorgetragen werden, die es als nicht mehr überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, dass das VG Wiedereinsetzung gewährt. Das ist auch nicht allein wegen der abweichende Würdigung des Sachverhalts durch die Ag. der Fall.“ (OVG Münster aaO)
Das Verfahren nach § 80 V VwGO ist daher ausnahmsweise trotz des Eintritts der Bestandskraft die richtige Verfahrensart.

3. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog
Die Ast. als Adressatin des angegriffenen, belastenden Verwaltungsaktes ist nach der Adressatentheorie auch ohne weiteres antragsbefugt, da Sie jedenfalls in ihrem Grundrecht aus Art. 2 I GG verletzt sein kann.

4. Rechtsschutzbedürfnis
Dem Rechtsschutzbedürfnis steht auch nicht nach § 80 VI VwGO entgegen, dass die Ast. bei dem Streit um öffentliche Gebühren eigentlich zuvor bei der Behörde die Aussetzung der Vollziehung hätte beantragen müssen. Aufgrund des bereits erfolgten Ablaufs der Klagefrist hätte die Behörde sich hierauf berufen. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Klagefrist und die damit einhergehende Beseitigung der Bestandskraft kann in Fällen wie dem vorliegenden nur das VG gewähren, so dass auch ein vorhergehender Antrag an die Behörde auf Aussetzung der Vollziehung entbehrlich ist. Zudem ist der den Suspensiveffekt auslösende Rechtsbehelf in der Hauptsache, nämlich die Klage, schon eingelegt, so dass keine durchgreifenden Bedenken gegen das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses bestehen.

5. Zwischenergebnis
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig.

II. Begründetheit
Der Antrag nach § 80 V VwGO ist in den Fällen des § 80 I 1 Nr. 1 VwGO, also bei öffentlichen Abgaben und Kosten, begründet, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmä-ßigkeit des angegriffenen Bescheides im Sinne des entsprechend anzuwendenden § 80 IV 3 VwGO.bestehen.
Gebührenschuldner für die Benutzung des Friedhofs ist der, der diese öffentliche Einrichtung in Anspruch genommen hat (§ 4 II des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen – NWKAG). Nach § 2 I der Friedhofsgebührenordnung der Stadt B. ist Gebührenschuldner, wer die Benutzung beantragt hat (vgl. zu den Merkmalen der Inanspruchnahme: OVG Münster, OVGE 52, 225 [226 ff.] = NVwZ-RR 2010, 323; OVGE 52, 183 [185 ff.] = BeckRS 2009, 35705)
Die Ast. macht geltend, die Erklärung vom 08.10.2010, nach der sie die Bestattung in Auftrag gegeben habe, weder ausgefüllt noch unterzeichnet zu haben. Sollte dies zutreffen, wofür viel spricht, begründet diese Erklärung alleine nicht die Stellung der Ast. als Gebührenschuldnerin. Ob die Ag. die fehlende Gebührenschuldnerschaft der Ast. hat erkennen können, ist unerheblich. Es kommt darauf an, ob die Ast. tatsächlich den Friedhof in Anspruch genommen hat, nicht darauf, ob die Ag. unverschuldet glauben durfte, sie habe das getan. Ob die Ast. aus anderen Gründen zurechenbar den Eindruck erweckt hat oder sogar – wie von der Ag. mit dem Hinweis auf kollusives Zusammenwirken insinuiert – hat erwecken wollen, sie wolle den Friedhof benutzen, kann nach Aktenlage nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden. Diese Prüfung muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.“ (OVG Münster aaO)
Nach alledem bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides, so dass die aufschiebende Wirkung anzuordnen und der Antrag begründet ist.

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) November 2011