Erkennungsdienstliche Behandlung aufgrund von Zufallserkenntnissen

Die Verwendung sogenannter Zufallserkenntnisse aus einer gegenüber einem Dritten durchgeführten Telefonüberwachung ist im Verfahren zur Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81 b Alt. 2 StPO unzulässig, wenn sich diese Erkenntnisse nicht auf so-genannte Katalogtaten i.S.d. § 100 a StPO beziehen und die Voraussetzungen des § 477 II 3 Nr. 1 StPO nicht vorliegen.

OVG Lüneburg ; Urteil vom 20.11.2014 – 11 LC 232/13

Examensrelevanz: §§§§ – Die Verwendbarkeit von Erkenntnissen ist eine klassische Fragestellung, die zwar hauptsächlich im 2. Examen relevant ist, aber bei Fragestellungen mit StPO Bezug auf im 1. Examen vorkommen kann.

Relevante Rechtsnormen: § 81 b Alt. 2 StPO

Fall:  Der Kl. wandte sich gegen die Anordnung seiner erkennungsdienstlichen Behandlung. Der 1976 geborene Kl. wurde bis zum Jahr 2000 strafrechtlich wiederholt auffällig. Im Juli 2010 eröffnete die Staatsanwaltschaft D. ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Kl. wegen des Verdachts des Diebstahls in einem besonders schweren Fall. Anlass für diese Ermittlungen gegen den Kl. waren Erkenntnisse aus der Überwachung der Telekommunikation des – inzwischen vom LG D. zusammen mit zwei weiteren Tätern zu einer mehrjährigen Haft-strafe verurteilten – genannten Bekannten, gegen den die Staatsanwaltschaft D. wegen des Verdachts der gewerbsmäßigen Bandenhehlerei sowie des gewerbsmäßigen bandenmäßigen Betruges Ermittlungen geführt hatte. Mit Bescheid vom 22.10.2010 ordnete die Bekl. wegen des genannten strafrechtlichen Ermittlungsver-fahrens die erkennungsdienstliche Behandlung des Kl. an. Zu Recht?
Rechtsgrundlage für die erkennungsdienstliche Behandlung des Kl. ist § 81 b Alt. 2 StPO. Hiernach dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen auf-genommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden, soweit es für Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist.

I. Zwecke des Erkennungsdienstes
„Derartige erkennungsdienstliche Unterlagen werden nicht für Zwecke eines gegen den Betr. gerichteten oder irgendein Fes anderen konkreten Strafverfahrens erhoben. Ihre Anfertigung, Aufbewahrung und systematische Zusammenstellung in kriminalpolizeilichen Sammlungen dient nach ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung – ohne unmittelbaren Bezug zu einem konkreten Strafverfahren – der vorsorgenden Bereitstellung von sächlichen Hilfsmitteln für die sachgerechte Wahrnehmung der Aufgaben, die der Kriminalpolizei hinsichtlich der Erforschung und Aufklärung von Straftaten zugewiesen sind (BVerwG, NJW 2006, 1225; OVG Lüneburg, NdsVBl 2013, 225).
Es handelt sich nach der zitierten Rechtsprechung des BVerwG bei § 81 b Alt. 2 StPO nicht um eine Regelung im Bereich der Strafverfolgung, sondern um die Ermächtigung zu Maßnahmen der Strafverfolgungsvorsorge im Sinne präventiv-polizeilicher Tätigkeit.“
(OVG Lüneburg aaO.)

II. Präventionsanlass
Die Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen setzt daher voraus, dass unter Berücksichtigung kriminalistischer Erfahrung eine Einzelfallwertung voraus.
„[Es kommt darauf an, ob die Situation] angesichts aller Umstände des Einzelfalls – insbesondere angesichts der Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betr. im strafrechtlichen Anlassverfahren zur Last gelegten Straf-taten, seiner Persönlichkeit sowie unter Berücksichtigung des Zeitraums, währenddessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist – Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betr. künftig oder anderwärts gegenwärtig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potenzieller Bet. an einer noch aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen – den Betr. schließlich überführend oder entlastend – fördern könnten (BVerwGE 66, 192; BVerwG, NJW 2006, 1225).

Es bedarf also einer Wiederholungsgefahr, die (auch) auf den Ergebnissen des Verfahrens wegen der Anlasstat beruhen muss (BVerwG, NJW 2006, 1225; OVG Lüneburg, Beschl. v. 20.11.2008 – 11 ME 297/08, BeckRS 2008, 41174). Wird das Verfahren wegen der Anlasstat eingestellt (vgl. zur Unschädlichkeit der Einstellung: OVG Lüneburg, NVBl 2009, 202), muss (auch) hinsichtlich der Anlasstat wenigstens ein die Anordnung rechtfertigender „Restverdacht“ verbleiben (OVG Lüneburg, NdsRpfl 2011, 58). Lediglich ergänzend können zur Begründung einer Wiederholungsgefahr weitere – ältere und neuere – Ermittlungsverfahren und strafgerichtliche Verurteilungen des Betr. herangezogen werden (OVG Lüneburg, Urt. v. 19.04.2011 – 11 LB 481/10; Beschl. v. 27.01.2010 – 11 LA 555/09).“ (OVG Lüneburg aaO.)
Für die Beurteilung der Notwendigkeit erkennungsdienstlicher Maßnahmen ist auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Vornahme dieser Maßnahmen abzustellen.
„Im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle kommt es deshalb – jedenfalls in einem Fall wie dem vor-liegenden, in dem die erkennungsdienstlichen Maßnahmen noch nicht vollzogen worden sind – insoweit auf die Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. im Zeitpunkt der Entscheidung an (vgl. BVerwG, NJW 1983, 772 = NVwZ 1983, 286 Ls.; OVG Lüneburg, Urt. v. 24.02.2014 – 11 LB 43/13; Urt. v. 30.01.2013 – 11 LB 115/12, BeckRS 2013, 46936).“ (OVG Lüneburg aaO.)

III. Anwendung auf den Fall

1. Beschuldigteneigenschaft des Kl.
Soweit es für die Rechtmäßigkeit der Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen auf die Eigenschaft als Beschuldigter ankommt, ist auf den Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides abzustellen (BVerwG, NVwZ-RR 2014, 848 Rn. 4).
Beschuldigter ist, gegen wen auf Grund zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte i.S.d. § 152 II StPO das Strafverfahren betrieben wird. Die Beschuldigteneigenschaft wird durch die erste Ermittlungshandlung begründet, die sich gegen eine bestimmte Person richtet. Diese Voraussetzung liegt vor. Gegen den Kl. wurde seit August 2010 ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfes des Diebstahls eines Kraftfahrzeugs geführt. Dass dieses Strafverfahren – wie andere zwischenzeitlich gegen den Kl. eingeleitete Ermittlungsverfahren – mittlerweile eingestellt worden ist, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Maßnahme. Für die Bejahung der Beschuldigteneigenschaft im Rahmen der Anordnung der erkennungsdienstlichen Maßnahme ist allein maßgeblich, ob gegen den Betr. im Zeitpunkt des Er-lasses der Anordnung ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist. Dass dieser vor dem Vollzug des Verwaltungsaktes durch Freispruch, Verurteilung oder Einstellung des Verfahrens die Beschuldigteneigenschaft verliert, ändert nichts an der Beschuldigteneigenschaft des Betr. zu dem maß-geblichen Zeitpunkt und mithin an der auf dieses Tatbestandsmerkmal bezogenen Rechtmäßigkeit der Anordnung (BVerwG, NJW 2006, 1225 = NVwZ 2006, 713 Ls.; NJW 1983, 772 = NVwZ 1983, 286 Ls.; OVG Lüneburg, Urt. v. 28.06.2007 – 11 LC 372/06, BeckRS 2007, 27486; Beschl. v. 07.01.2010 – 11 ME 439/09; VGH München, Urt. v. 12.11.2013 – 10 B 12.2078 m.w.N.; OVG Hamburg, DVBl 2013, 939 = BeckRS 2013, 51745; VGH Mannheim, Urt. v. 13.07.2011 – 1 S 350/11, BeckRS 2011, 53016 m.w.N.). Ebenso wenig ist erheblich, ob die Einleitung des Strafverfahrens nach materiellem Recht ordnungsgemäß erfolgt ist; es ist allein auf die formelle Einleitung des Strafverfahrens abzustellen, da andernfalls die Polizei in jedem Einzelfall überprüfen müsste, ob das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen einen Beschuldigten zu Recht eingeleitet worden ist (OVG Lüneburg, NdsVBl 2007, 42 = BeckRS 2006, 26452; VGH München, Urt. v. 12.11.2013 – 10 B 12.2078).“ (OVG Lüneburg aaO.)
Im maßgeblichen Zeitpunkt der streitigen Anordnung vom 22.10.2010 war der Kl. Beschuldiger i.S.v. § 81 b Alt. 2 StPO und damit zulässiger Adressat der angefochtenen Maßnahme.

2. Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung
Fraglich ist jedoch, ob die erkennungsdienstliche Behandlung des Kl. im Rechtssinne notwendig ist. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Ermittlungsverfahren wegen der Anlasstat bereits eingestellt ist. Es ist daher zu prüfen, ob noch Verdachts-momente gegen den Betr. bestehen, die die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung zur präventiv-polizeilichen Bekämpfung von Straftaten rechtfertigen.
„Die Verfahrenseinstellung als solche steht der Annahme eines (Rest)Tatverdachts nicht entgegen. Die Berücksichtigung von Verdachtsgründen, die auch nach einer Verfahrenseinstellung fortbestehen können, stellt keine Schuldfeststellung oder -zuweisung dar und verstößt deshalb nicht gegen die in Art. 6 II EMRK verbürgte Unschuldsvermutung. In Bezug auf das Erfordernis der Wiederholungsgefahr bedarf es in diesen Fällen einer eingehenden Würdigung aller hierfür relevanten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Gründe für die Verfahrenseinstellung und der Prüfung, ob die Verdachtsmomente vollständig ausgeräumt sind (BVerfG, NJW 2002, 3231 = NVwZ 2003, 862 Ls. = BeckRS 2002, 30260253; OVG Lüneburg, Urt. v. 24.02.2014 – 11 LB 43/13; OVG Saarlouis, Urt. v. 05.10.2012 – 3 A 72/12, BeckRS 2012, 58861; OVG Münster, NWVBl 2010, 436 = BeckRS 2010, 49130; OVG Bautzen, Beschl. v. 16.11.2009 – 3 B 355/08, BeckRS 2009, 42479).“ (OVG Lüneburg aaO.)
Die Einzelfallwürdigung müsste also zu dem Ergebnis führen, dass nach sachgerechter und vertretbarer kriminalistischer Erfahrung tragfähige Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, der Kl. könne künftig in den Kreis möglicher Tatverdächtiger einer aufzu-klärenden strafbaren Handlung einbezogen werden und die Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen könne dann ermittlungsfördernd sein.

a) Verwendbarkeit der Zufallserkenntnisse
Für diese Prognose ist es aber relevant, ob die Erkenntnisse aus der Telefon-überwachung gegen den Kl. verwendet werden dürfen.
„Nach § 477 II 2 StPO dürfen die auf Grund einer Maßnahme, die nur bei Verdacht bestimmter Straf-taten zulässig ist – hier: so genannter Katalogstraftaten i.S.d. § 100 a StPO, erlangten personenbezogenen Daten wegen des tiefgreifenden Grundrechtseingriffs in das durch Art. 10 I GG geschützte Fernmeldegeheimnis ohne Einwilligung der betr. Personen zu Beweiszwecken in anderen Straf-verfahren nur zur Aufklärung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme hätte angeordnet werden dürfen.“ (OVG Lüneburg aaO.)
Ein solcher Ausnahmefall liegt her aber nicht vor. Dies war auch der Grund für die Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Kl. nach § 170 II StPO.
„Im verwaltungsrechtlichen Verfahren richten sich die Folgerungen nach § 477 II 3 StPO (vgl. hierzu: OVG Lüneburg, NJW 2006, 2343; VG Bremen, Beschl. v. 18.08.2008 – 5 V 1936/08 – jew. zu § 477 II 2 StPO a.F., nunmehr § 477 II 3 StPO). Nach dieser Vorschrift dürfen personenbezogene Daten, die – wie hier – durch eine Maßnahme der in Satz 2 bezeichneten Art erlangt worden sind, ohne Ein-willigung der betr. Personen nur unter den in Nrn. 1 – 3 dieser Norm abschließend bestimmten Voraussetzungen verwendet werden.
Im vorliegenden Fall kommt lediglich die Erlaubnisnorm des § 477 II 3 Nr. 1 StPO in Betracht. Hiernach ist die Verwendung in Strafverfahren erlangter personenbezogener Daten zur Abwehr einer erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit erlaubt. Zur näheren Bestimmung des Begriffs der erheblichen Gefahr ist auf die Legaldefinitionen des § 2 Nr. 1 a (Gefahr) und des § 2 Nr. 1 c (erhebliche Gefahr) NSOG zurückzugreifen (vgl. hierzu: OVG Lüneburg, NJW 2006, 2343). Danach ist eine erhebliche Gefahr eine konkrete Gefahr für ein bedeutsames Rechtsgut wie u.a. Leben, Gesundheit, Freiheit, nicht unwesentliche Vermögenswerte sowie andere strafrechtlich geschützte Güter. Im vorliegenden Fall kommen als geschützte Rechtsgüter vor allem, aber nicht nur nicht unwesentliche Vermögenswerte Dritter in Betracht, die es zu schützen gilt. Es mangelt aber insoweit an der erforderlichen Konkretheit einer solchen Gefahr. Nach der Legaldefinition des § 2 Nr. 1 a NSOG besteht die konkrete Gefahr dann, wenn eine Sachlage vorliegt, bei der im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird.
Die streitgegenständliche erkennungsdienstliche Behandlung des Kl. soll nicht eine konkrete Gefahr in diesem Sinn abwenden, sondern dient nach dem o. g. nach ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung präventiven Zwecken ohne unmittelbaren Bezug zu konkreten Strafverfahren im Sinne einer vor-sorgenden Bereitstellung von sächlichen Hilfsmitteln für die sachgerechte Wahrnehmung der Auf-gaben, die der Polizei hinsichtlich der Erforschung und Aufklärung von Straftaten durch § 163 StPO zugewiesen sind.“
(OVG Lüneburg aaO.)

b) Keine Ausnahme für Verwaltungsverfahren
In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist mit Blick auf die unterschied-lichen Zwecke von Strafverfahren und Verwaltungsverfahren (dort: Ahndung straf-baren Unrechts, hier: präventive Gefahrenabwehr) anerkannt, dass Erkenntnisse, die in strafprozessualen Ermittlungen in rechtswidriger Weise gewonnen worden sind, in Verwaltungsverfahren einem Verwertungsverbot nicht unterliegen.
„[Im] …Recht der Gefahrenabwehr [tritt] – vorbehaltlich einer ausdrücklichen Verbotsnorm – ein Verwertungsverbot nicht von vornherein und voraussetzungslos, sondern … es [bedarf] einer Güter-abwägung (vgl. allgemein: Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 24 Rn. 31 ff. m.w.N.; weitergehend wohl: VG Düsseldorf, Urt. v. 13.09.2012 – 18 K 7552/11, BeckRS 2012, 58213: „Ein Beweisverwertungsverbot ist dem Recht der Gefahrenabwehr fremd“). [wird ausgeführt] Bei der hier streitgegenständlichen Konstellation der Frage der Verwendung von Erkenntnissen aus einer gegenüber einem Dritten zu Recht angeordneten Telefonüberwachung nach § 100 a StPO hat der Gesetzgeber mit Blick auf das Grundrecht des Art. 10 I GG die Abwägung zwischen dem Interesse des mittelbar Betr. – hier: des Kl. – und dem öffentlichen Interesse an der Gefahrenabwehr selbst vorgenommen und in § 477 II 3 StPO bestimmt, dass die „darüber hinaus“ (d.h. über die Strafverfolgung hinausgehende, etwa – wie hier – aus präventiven Gründen) gehende Verwendung per-sonenbezogener Daten, die durch eine derartige Maßnahme erlangt worden sind, nur unter den einschränkenden Voraussetzungen der Nrn. 1 – 3 dieser Vorschrift zulässig ist. Für eine weitergehende Interessenabwägung im Einzelfall ist daher nach der gesetzgeberischen Wertung kein Raum (vgl. zum Verwendungsverbot nach § 477 II 2 StPO für Zwecke des Besteuerungsverfahrens: BFHE 242, 289 = NJOZ 2014, 1800). Mit anderen Worten besteht ein Verwendungsverbot in verwaltungs-rechtlichen Verfahren, wenn – wie dies hier nach dem oben Gesagten der Fall ist – die Voraussetz-ungen des § 477 II 3 StPO nicht vorliegen.“ (OVG Lüneburg aaO.)

IV. Ergebnis
Es besteht daher ein Verwertungsverbot mit der Folge, dass die im Anlassverfahren durch die Telefonüberwachung ermittelten Tatsachen zur Beantwortung der Frage, ob die er-kennungsdienstliche Behandlung des Kl. i.S.d. § 81 b Alt. 2 StPO notwendig ist, nicht herangezogen werden dürfen. Ohne diese liegen jedoch die Voraussetzungen für die Anordnung der erkennungsdienstlichen Maßnahmen nicht vor.

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) Juli 2015