Erledigung des Vollstreckungsverfahren wegen Insolvenzeröffnung und Mehrkosten der Ersatzvornahme wegen erhöhter technischer Anforderungen

  1. Ein Verfahren auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme nach § 887 ZPO wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners nicht nach § 240 ZPO unterbrochen, wenn der zu vollstreckende Anspruch eine Insolvenzforderung darstellt. Die Zwangsvollstreckung wird vielmehr nach § 89 InsO unzulässig.
  2. Auch wenn das Werk grundsätzlich den zur Zeit der Abnahme anerkannten Regeln der Technik als vertraglichen Mindeststandard entsprechen muss, muss eine Mangelbeseitigung die zum Zeitpunkt ihrer Vornahme geltenden anerkannten Regeln der Technik und gesetzlichen Vorschriften einhalten.
  3. Bei den Mehrkosten aufgrund nach Abnahme gestiegener gesetzlicher oder technischer Anforderungen an das Werk handelt es sich um keine Sowiesokosten, da diese bei ordnungsgemäßer Werkerstellung nicht angefallen wären.
  4. Sofern dem Besteller gegenüber der ursprünglich vertraglich vereinbarten Werkleistung ein Mehrwert verbleibt, kann dieser nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung eine Zahlungspflicht des Bestellers begründen.

(OLG Stuttgart; Beschl. v. 14.09.2011 − 10 W 9/11)

Examensrelevanz:§§ – Die Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf die Einzelzwangsvollstreckung sind im 2. Staatsexamen immer mal wieder Prüfungsgegenstand.

Relevante Rechtsnormen:

Prüfungswissen „Erwirkung der Vornahme einer vertretbaren Handlung, § 887 ZPO“ findet Ihr im Blog von heute morgen!

Fall: Die Gläubigerin begehrte nach § 887 I ZPO die Ermächtigung zur Selbstvornahme der Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin zur Nachbesserung der mangelhaften Leistung der Schuldnerin gemäß Urteil des LG vom 11.11.2009, und verlangte einen Kostenvorschuss nach § 887 II ZPO. In den Bauvertrag zwischen den Parteien ist die VOB/B einbezogen.
Das LG hat die Gläubigerin zur Selbstvornahme ermächtigt und die begehrte Vorschusszahlung in Höhe von 134 614,93 Euro teilweise, nämlich in Höhe von 95.145,78 Euro zugesprochen. Dagegen richtete sich die sofortige Beschwerde der Schuldnerin vom 25.02.2011. Diese hat eingewendet, dass die Gläubigerin an den Kosten der Mängelbeseitigung zu beteiligen sei, weil sie nach den nunmehr aktuellen Regeln der Technik andere Materialien zu verwenden hat, die zu höheren Kosten führen. Dies könne nicht zu ihren Lasten gehen.
Am 01.04.2011 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt X zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestimmt. Auf eine Hinweisverfügung des Senats vom 21.04.2011 hat die Gläubigerin, nachdem der Schuldner sich zu Vergleichsüberlegungen nicht geäußert hat, das Zwangsvollstreckungsverfahren für erledigt erklärt und Kostenantrag gestellt. Auch nach Fristsetzung und Belehrung nach § 91 a I 2 ZPO durch Verfügung vom 05.08.2011 hatte sich der Schuldner hierzu nicht geäußert. Wie wird das Gericht entscheiden?

I. Vorliegen der Voraussetzungen für einen Beschluss nach § 91a ZPO
Der Beschluss nach § 91a ZPO setzt voraus, dass die Parteien einen Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Allerdings ist fraglich, ob nicht der Prozess ohnehin nach § 240 ZPO wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen wurde.
„Der BGH hat entschieden, dass die Eigenart des Zwangsvollstreckungsverfahrens und die speziellen Regelungen der §§ 88 ff. InsO eine Anwendung des § 240 ZPO auf das Zwangsvollstreckungsverfahren in Bezug auf Pfändungsmaßnahmen und auf das Verfahren zur Erteilung der Vollstreckungsklausel verbieten (BGHZ 172, 16 = NJW 2007, 3132 = NZBau 2007, 373 = NZI 2007, 543; BGH, NJW-RR 2009, 60 = NZI 2008, 683). Eine Überlegungsfrist für den Insolvenzverwalter ist in diesen Verfahren nicht erforderlich und würde dem Zweck der Zwangsvollstreckung widersprechen, eine möglichst rasche Befriedigung zu erlangen. Vorliegend geht es um die Vollstreckung eines Anspruchs auf Vornahme einer vertretbaren Handlung, die eine Insolvenzforderung darstellt. Auf die Vollstreckung von anderen Ansprüchen als Geldforderungen, soweit sie Insolvenzforderungen sind, und damit auch auf die Vollstreckung nach § 887 ZPO ist § 89 InsO anwendbar (vgl. Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 89 Rn 9; Jaeger-Eckardt, InsO, § 89 Rn 26, 40 m. w. Nachw..; Kayser, in: HK-InsO, 5. Aufl., § 89 Rn 24). Die Folgen des Insolvenzverfahrens für die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner sind damit hier durch §§ 88 ff. InsO speziell geregelt. Daneben ist für die Anwendung von § 240 ZPO kein Raum (BGHZ 172, 16 = NJW 2007, 3132 = NZBau 2007, 373 = NZI 2007, 543).
Die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung nach § 89 InsO ist von Amts wegen zu beachten und hätte dazu führen müssen, dass im Beschwerdeverfahren der angegriffene Beschluss des LG Ulm vom 11. 2. 2011 − 3 O 111/08, BeckRS 2011, 24708, allein wegen der Wirkung des § 89 InsO ohne weitere sachliche Prüfung aufgehoben und der Antrag als derzeit unbegründet zurückgewiesen wird. Damit ist durch die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin das Verfahren in der Hauptsache erledigt.“
(OLG Stuttgart aaO)
Es müsste aber auch eine übereinstimmende Erledigungserklärung vorliegen. Dies ist hier nicht ohne weiteres anzunehmen, da die Schuldnerin sich zur Erledigungserklärung der Gläubigerin trotz gerichtlicher Aufforderung nicht geäußert hatte.
„Mit Verfügung des Senats vom 05.08.2011 wurde dem Schuldner eine Frist zur Stellungnahme auf die Erledigungserklärung der Gläubigerin unter Belehrung über die Rechtsfolge gem. § 91 a I 2 ZPO gesetzt, die ohne Reaktion des Schuldners abgelaufen ist. Damit liegt eine übereinstimmende Erledigungserklärung vor. Der erstinstanzliche Beschluss des LG Ulm vom 11.02.2011 ist dadurch wirkungslos geworden (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 91 a Rn 12).“ (OLG Stuttgart aaO)
Der Rechtsstreit ist daher durch übereinstimmende Erledigungserklärung erledigt.

II. Kostentragungspflicht nach bisherigen Sach- und Streitstand
Bei einer beiderseitigen Erledigungserklärung hat das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden. Fraglich ist daher, ob die Beschwerde der Schuldnerin Erfolg gehabt hätte.
Es kommt also darauf an, ob der Antrag der Gläubigerin ohne das erledigende Ereignis, nämlich die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin, nach dem bisherigen Sach- und Streitstand in dem vom LG Ulm durch Beschluss vom 11.02.2011 festgestellten Umfang erfolgreich gewesen wäre.

1. Voraussetzungen für Anordnung der Ersatzvornahme nach § 887 I ZPO

a) Verpflichtung zur Durchführung einer vertretbaren Handlung
Die Anordnung einer Ersatzvornahme nach § 887 I ZPO setzt voraus, dass es bei der zu vollstreckenden Forderung um die Pflicht zur Erfüllung einer vertretbaren Handlung geht. Bei der Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten handelt es sich ohne weiteres um eine vertretbare Handlung.

b) Nichterfüllung der titulierten Pflicht
„Mit Schreiben vom 18.06. und 23.06.2010 hatte die Gläubigerin klar zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Mangelbeseitigung entsprechend der Entscheidung des LG Ulm und der ursprünglichen Planung verlange. Auf das Schreiben der Schuldnerin vom 30.06.2010 wurde mit Schreiben der Gläubigerin vom 05.07.2010 die Frist zur Fertigstellung der Nachbesserungsarbeiten bis 31.08.2010 verlängert und diese mit Schreiben der Schuldnerin vom 15.07.2010 bestätigt, wobei dort die ungerechtfertigten Zahlungsansprüche über 25.000 Euro geltend gemacht wurden. Mit Schreiben des Schuldnervertreters vom 20.07.2010 wurde die Erledigung der titulierten Ansprüche ohne Einrede eines Zurückbehaltungsrechts angekündigt, ohne dass mit der Nachbesserung so rechtzeitig begonnen worden wäre, dass deren Fertigstellung bis zum 31.08.2010 zu erwarten gewesen wäre. Dieser Geschehensablauf rechtfertigt den Schluss des LG, dass die Schuldnerin nicht nachbesserungswillig war, sondern die von ihr geschuldete Mangelbeseitigung lediglich verzögern wollte.“ (OLG Stuttgart aaO)
Vor diesem Hintergrund lagen die Voraussetzungen für die Anordnung der Ersatzvornahme nach § 887 I ZPO vor.

2. Bestimmung des Kostenvorschusses nach § 887 II ZPO
Die Schuldnerin ist verpflichtet, die Kosten der so angeordneten Ersatzvornahme zu tragen. Die Gläubigerin konnte jedoch nach § 887 II ZPO zudem auch verlangen, dass das Gericht die Schuldnerin zu Zahlung der voraussichtlichen Kosten verpflichtet. Die Festsetzung des Vorschusses der Höhe nach muss aber ordnungsgemäß erfolgt sein

a) Maßstab für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit bei Abnahme
Grundsätzlich ist ein Werk bei der Mängelbeseitigung in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen. Sieht der Vertrag eine Herstellung nach den anerkannten Regeln der Technik vor, so stellt sich die Frage, auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist.
„Das Werk muss grundsätzlich den zur Zeit der Abnahme anerkannten Regeln der Technik als vertraglichen Mindeststandard entsprechen (BGHZ 139, 16 = NJW 1998, 2814; OLG Nürnberg, NJW-RR 2011, 100). Ändern sich nach einer Abnahme die technischen Regeln, hat dies für den Unternehmer grundsätzlich keine nachteiligen Folgen; seine bei Abnahme mangelfrei erbrachte Bauleistung bleibt es (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 1975).“ (OLG Stuttgart aaO)

b) Maßstab für die Anforderungen bei Mängelbeseitigung
Ist das Werk aber zunächst nicht vertragsgemäß erstellt worden und hat später eine Mängelbeseitigung zu erfolgen, so stellt sich die Frage, ob der Kostenvorschuss nur hinsichtlich solcher Mängelbeseitigungsarbeiten gefordert werden kann, der die Arbeiten zur Herstellung nach den ursprünglich gültigen Regeln der Technik abdeckt oder aber ob der Vorschuss daran zu bemessen ist, welche Kosten bei Berücksichtigung der aktuell anerkannten Regeln der Technik entstehen werden. Dies häng davon ab ob die Mängelbeseitigungsarbeiten selbst nach dem ursprünglich geltenden Maßstab der anerkannten Regeln der Technik durchzuführen sind oder nach dem Maßstab der zur Zeit der Mängelbeseitigung geltenden Regelungen.
„Gemäß dem Urteil des LG Ulm vom 11.11.2009 hat die Schuldnerin die dort genannten Baumängel zu beseitigen. Die Beseitigungsarbeiten sind nach Vornahme durch die Schuldnerin von der Gläubigerin abzunehmen. Für den vorliegenden Bauvertrag, in den die VOB/B einbezogen wurde, ergibt sich die Notwendigkeit der Abnahme der Mangelbeseitigungsleistungen aus § 13 Nr. 5 I Nr. 3 VOB/B. Eine Abnahmeverpflichtung besteht dann nicht, wenn die Mangelbeseitigungsarbeiten nicht den aktuellen Regeln der Baukunst entsprechen (BGHZ 172, 16 = NJW 2007, 3132 = NZBau 2007, 373 = NZI 2007, 543; OLG Nürnberg, NJW-RR 2011, 100). Hat die Weiterentwicklung der Regeln der Technik zur Folge, dass der Gläubigerin ein vertraglich nicht geschuldeter Vorteil verbleibt, ist dieser auszugleichen. Damit sind die berechtigten Belange beider Vertragsparteien ausreichend gewahrt.“ (OLG Stuttgart aaO)
Es handelt sich bei diesem Mehrkosten auch nicht um Sowiesokosten
„Bei den Mehrkosten auf Grund nach Abnahme gestiegener Anforderungen der Regeln der Bautechnik an das Werk handelt sich um keine Sowiesokosten, weil diese Mehrkosten bei ursprünglicher ordnungsgemäßer Ausführung gem. den damaligen Vorschriften nicht angefallen wären. Die Bauleistung wäre daher bei ordnungsgemäßer Ausführung nicht von vornherein teurer geworden (vgl. BGH, NJW-RR 1994, 148 = BauR 1993, 722; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 2089 m. w. Nachw.). Die Zusatzkosten, die durch höhere Anforderungen an die Bauausführung auf Grund einer Fortentwicklung der allgemein anerkannten Regeln der Technik oder der gesetzlichen Vorgaben nach Abnahme entstehen, beruhen auf der Vertragsverletzung des Bauunternehmers, der zum Zeitpunkt der Abnahme kein mangelfreies Werk erstellt hat. Er hat deshalb die dadurch notwendig gewordenen Kosten gem. § 635 II BGB zu tragen. Daneben kommt ein Schadensersatzanspruch des Auftraggebers aus §§ 634 IV, 280, 281 BGB gegen den Unternehmer in Höhe eventueller Zusatzkosten wegen höherer gesetzlicher Anforderungen oder wegen der Weiterentwicklung des Stands der Technik in Betracht, wenn der Unternehmer den nachzubessernden Mangel schuldhaft verursacht hat oder er schuldhaft seiner Nachbesserungspflicht nicht rechtzeitig nachgekommen ist und dadurch die Zusatzkosten entstanden sind.“ (OLG Stuttgart aaO)

c) Vorteilsausgleichung
Möglicher Weise war die Festsetzung der Kostenvorauszahlung aber um eine Vorteilsausgleichung wegen der Verwendung teurerer Materialien zu reduzieren.
„Auch die Voraussetzungen für einen Vorteilsausgleich liegen hier nicht vor, weil nicht erkennbar ist, dass die Gläubigerin durch die Verwendung aufwendigeren Materials einen zusätzlichen, vertraglich nicht geschuldeten Vorteil erlangen würde, der zum Beispiel durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entstehen könnte (vgl. BGH, NJW 2002, 141 = NZBau 2002, 31 = BauR 2002, 86).“ (OLG Stuttgart aaO)

Ergebnis: Ohne das erledigende Ereignis, nämlich die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin, wäre deren Beschwerde nach dem bisherigen Sach- und Streitstand in dem vom LG Ulm durch Beschluss vom 11.02. 2011 festgestellten Umfang nicht erfolgreich gewesen.
Das Gericht wird der Schuldnerin durch Beschluss nach § 91a I ZPO die Kosten auferlegen.

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) Januar 2012