Erwirkung der Vornahme einer vertretbaren Handlung, § 887 ZPO

Hinweis: Einführung zu der Entscheidungsbesprechung: Erledigung des Vollstreckungs-verfahren wegen Insolvenzeröffnung und Mehrkosten der Ersatzvornahme wegen erhöhter technischer Anforderungen (OLG Stuttgart; Beschluss vom 14.09.2011 − 10 W 9/11). Die Entscheidungsbesprechung wird heute mittag veröffentlicht.

Eine vertretbare Handlung liegt vor, wenn die geschuldete Handlung sowohl vom Schuldner selbst als auch von einem Dritten vorgenommen werden kann und die Vornahme durch einen Dritten für den Gläubiger gleichwertig im Hinblick auf seine Rechtsverwirklichung ist, also rechtlich und wirtschaftlich der gleiche Erfolg erzielt wird, als hätte sie der Schuldner vorgenommen.

Bei der Abgrenzung ist in erster Linie darauf abzustellen, ob der Gläubiger ein rechtlich geschütztes Interesse daran hat, dass gerade der Schuldner die Handlung vornimmt, oder ob es ihm wirtschaftlich gleichgültig und vom Standpunkt des Schuldners rechtlich zulässig ist, dass ein anderer die Handlung vornimmt (vgl. Musielak-Lackmann, § 887, Rn. 8). Kommt es also auch eine besondere Begabung oder besondere Sachkenntnis des Schuldners an, liegt eine unvertretbare Handlung vor.
Kommt der Schuldner einer vertretbaren Handlung seiner Verpflichtung nicht nach, kann die Durchsetzung im Wege der Ersatzvornahme erfolgen. Dazu ist jedoch die gerichtliche Anordnung der Ersatzvornahme erforderlich, welche nach § 891 S. 1 ZPO durch Beschluss erfolgt.

I. Zuständigkeit
Zuständig für die Anordnung der Ersatzvornahme ist nach § 887 I ZPO das Prozessgericht des ersten Rechtszugs. Es entscheidet nach § 891 ZPO durch Beschluss.

II. Antrag des Gläubigers
Der Gläubiger muss betragen, dass die Ersatzvornahme gegen den Schuldner angeordnet wird. Ausreichend ist hierbei die Behauptung der Nichterfüllung durch den Schuldner. Den Nachweis der Nichterfüllung muss der Gläubiger nicht führen.
Die Handlung, zu deren Vornahme das Gericht den Gläubiger ermächtigen soll, muss hierbei konkret bezeichnet werden. Der Angabe der ausführenden Person bedarf es allerdings nicht. Jedoch muss der Gläubiger darlegen, dass er im Stande wäre, die Handlung vorzunehmen oder eine geeignete Person zu finden (vgl. Musielak-Lackmann, § 887 ZPO, Rn. 7).
Der Gläubiger kann nach § 887 II ZPO beantragen, dass der Schuldner verurteilt wird, die voraussichtlich entstehenden Kosten vorauszuzahlen. Auch diese Entscheidung ergeht nach § 891 ZPO durch Beschluss, der zugleich auch Vollstreckungstitel nach § 794 I Nr. 3 ZPO ist. Der Antrag setzt voraus, dass gleichzeitig oder zuvor die Ersatzvornahme nach § 887 I ZPO angeordnet wurde. Die Höhe der Vorauszahlung setzt das Gericht im Rahmen des vom Gläubiger beantragten Betrages nach billigem Ermessen fest, wobei die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme als Grundlage zu schätzen sind (BGH NJW 1993, 1394). Die Schätzungsgrundlagen muss der Gläubiger möglichst genau darlegen, in der Regel durch Vorlage eines Kostenvoranschlages (vgl. OLG Köln JurBüro 1997, 159). Übersteigen die Kosten voraussichtlich einen gezahlten Vorschuss, kann der Gläubiger einen erneuten Antrag nach Abs. 2 stellen, so lange die Ersatzvornahme noch nicht durchgeführt ist. Anderenfalls kann der Gläubiger nur die überschießenden Kosten nach § 788 ZPO beitreiben. Bei Überzahlung kann der Schuldner nicht nach § 788 II ZPO vorgehen, sondern muss auf Rückzahlung klage (vgl. Musielak-Lackmann, § 887 ZPO, Rn. 25).
Der Gläubiger muss diesen Antrag zwingend vor Durchführung der Ersatzvornahme stellen. Wurde diese schon durchgeführt, so hat er jedenfalls für die Anordnung des Gerichts nach § 887 ZPO kein Rechtsschutzbedürfnis mehr. In diesem Fall muss er die entstandenen Kosten als ersatzfähigen Aufwand neu einklagen.

III. Anhörung des Schuldners
Vor Erlass eines entsprechenden Beschlusses ist nach § 891 S. 2 ZPO die Anhörung des Schuldners erforderlich. Streitig ist, ob der Schuldner in dem Verfahren noch mit dem Einwand gehört werden darf, er habe die geschuldete Leistung bereits erbracht, und ob darüber ggf. Beweis zu erheben ist.
Die h.M. lässt den Erfüllungseinwand unter Berufung auf den Wortlaut des § 887 I ZPO (Nichterfüllung) und aus prozessökonomischen Gründen zu (vgl. BGH NJW 2005, 367, 369 m.w.N; a.A. Musielak-Lackmann, § 887 ZPO, Rn. 19). Die Beweislast für die fehlende Unmöglichkeit soll hierbei vor der Beweisaufnahme den Gläubiger treffen, danach den Schuldner. Nicht geltend gemacht werden kann, dass die geschuldete Handlung unzumutbar ist oder nicht zum Erfolg führt.

IV. Durchführung der Ersatzvornahme
Der Gläubiger darf Verträge zur Durchführung der Ersatzvornahme im eigenen Namen abschließen; die notwendigen Kosten hat der Schuldner zu tragen. Hierfür kann der Gläubiger zuvor über § 887 II ZPO Kostensicherheit erlangen.
Leistet der Schuldner nach Ermächtigung zur Ersatzvornahme Widerstand gegen die Durchführung, so kann nach § 892 ZPO der Gerichtsvollzieher hinzugezogen werden, der dann auch ohne richterliche Durchsuchungsanordnung die Vornahme der Ersatzvornahme nach §§ 758 III, 759 ZPO mit Gewalt erzwingen kann (vgl. Musielak-Lackmann, § 887 ZPO, Rn. 22).

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) Januar 2012