Fortsetzungsfeststellungsklage im Beförderungsrechtsstreit

Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse kann nicht allein damit begründet werden, dass der beklagten Verwaltungsbehörde für deren Prüfung eines Schadensersatzanspruchs eine Rechtsansicht vorgegeben werden soll.

OVG Bremen; Beschluss vom 25.09.2014 – 2 A 140/12

Examensrelevanz: §§§ – Aufgaben in der Einkleidung einer Fortsetzungsfeststellungsklage gehören zu den Examensklassikern. Hier geht es im Fragen des Fortsetzungsfeststellungsinteresses im Zusammenhang mit Schadensersatzansprüchen.

Relevante Rechtsnormen: § 113 I 4 VwGO

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Fall: Der Kl. hat ursprünglich die Verpflichtung der Bekl. zur Neubescheidung seiner Bewerbung auf einen Beförderungsdienstposten begehrt. Im Eilverfahren ist die Bekl. zur Freihaltung des Dienstpostens verpflichtet worden. Das OVG hat dazu in dem Beschluss vom 20.07.2010 im Verfahren 2 B 19/10 ausgeführt, die Bekl. habe zu Unrecht ausgeblendet, dass der Kl., nicht aber der im Eilverfahren Beigel., über die nach dem Anforderungsprofil bedeutsame Qualifikation als Polizeilicher Ermittler verfüge.
Nachfolgend wurde der Kl. im Rahmen einer außergerichtlichen Einigung befördert. Ihm wurde ein anderer Dienstposten zugewiesen. Seine Bewerbung nahm er zurück. Im Klagverfahren stellte er sinngemäß den Antrag festzustellen, dass die die Auswahl des Konkurrenten mitteilenden Bescheide rechtswidrig gewesen sind. Später ergänzte er den Fortsetzungsfeststellungsantrag und beantragte festzustellen, dass der Kl. besoldungsmäßig, beamtenrechtlich und beförderungsrechtlich so zu stellen ist, als wäre er bereits bei der damaligen Auswahl für den ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten ausgewählt und nach A 11 befördert worden.
Das VG hat die Klage durch Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 17.04.2012 abgewiesen. Darin hat es den Klagantrag dahingehend wiedergegeben, beantragt werde festzustellen, dass die angegriffenen Bescheide rechtswidrig waren und die Bewerbung um den Beförderungsdienstposten … unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des OVG aus dem Beschluss vom 20.07.2010 neu zu bescheiden gewesen wäre. Die Klagabweisung hat es auf das Fehlen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses gestützt. Eine Wiederholungsgefahr liege nicht vor. Soweit der Kl. Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche verfolgen wolle, liege mit dem Beschluss des OVG vom 20.07.2010 eine Entscheidung vor, in der rechtskräftig festgestellt sei, dass die Auswahlentscheidung rechtswidrig gewesen sei. Ein darüber hinausgehender Urteilsspruch sei im Hauptsacheverfahren nicht zu erwarten.
Lag ein Feststellungsinteresse an der Fortsetzungsfeststellungklage entgegen der Auffassung des VG vor?

I. Vorbereitung einer Schadensersatzklage
Grundsätzlich kann ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch gegeben sein, wenn die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vorbereitung einer Schadensersatzklage dient.
„Gegeben ist das Fortsetzungsfeststellungsinteresse jedenfalls, wenn ausreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine nicht aussichtslose Amtshaftungsklage vor den Zivilgerichten ernsthaft beabsichtigt ist. Andererseits ist für eine Fortsetzungsfeststellungsklage kein Rechtsschutzinteresse gegeben, wenn der Schadensersatz-anspruch im Verwaltungsrechtsweg (wegen Fürsorgepflichtverletzung) geltend gemacht werden soll (BVerwG, Buchholz 237.6 § 8 LBG Niedersachsen Nr. 1 [nur Ls.] = BeckRS 1975, 31305658; OVG Saarlouis, Urt. v. 21.06.1990 – 1 R 112/89, BeckRS 2015, 40582;OVG Bremen, Beschl. v. 04.06.2014 – 2 A 146/13, BeckRS 2015, 40583). Erst recht fehlt es demnach an einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse, wenn nur ein auf eine Fürsorgepflichtverletzung gestützter Antrag auf Schadensersatz gegenüber dem Dienstherrn vorliegt, der darauf abzielt, eine Entscheidung durch Verwaltungsakt herbeizuführen, die gegebenenfalls vor den Verwaltungsgerichten anzufechten sein wird.“ (OVG Bremen aaO.)
Unabhängig davon besteht die Funktion der gerichtlichen Feststellung nicht darin, den zukünftigen Bekl. von der Berechtigung des klägerischen Schadensersatzanspruchs zu überzeugen.
„Vielmehr leitet sich die Fallgruppe des Fortsetzungsfeststellungsinteresses im Hinblick auf einen Schadensersatzprozess davon ab, dass das Fortsetzungsfeststellungsurteil Bindungswirkung für das nachfolgend entscheidende Zivilgericht entfaltet und die vom sachnäheren VG festgestellte Rechtswidrigkeit der behördlichen Maßnahme dem Streit entzieht. Dagegen widerspräche es auch dem Grundsatz der Gewaltenteilung, wenn das Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein damit begründet werden sollte, der Verwaltungsbehörde solle für deren Anspruchsprüfung eine Rechtsansicht vorgegeben werden.
Letzteres ist aber die Funktion, die der Antrag auf Zulassung der Berufung der Fortsetzungsfeststellungsklage des Kl. zuweist. Dagegen, dass das VG angenommen hat, der Beschluss im Eilverfahren vom 20.07.2010 werde in einem nachfolgenden Gerichtsverfahren Bindungswirkung haben, wendet er sich nicht (vgl. zu dieser Frage allerdings einerseits BGH, NVwZ 2004, 638 = NZBau 2004, 103; andererseits Dombert, AnwBl 2014, 32 [33]).“
(OVG Bremen aaO.)
Hinzu kommt, dass auch nicht dargelegt ist, die Behörde bestreite die vom VG angenommene Bindungswirkung des Beschlusses des OVG.
„In dem Schreiben vom 08.09.2011, auf das der Antrag auf Zulassung der Berufung verweist, heißt es nur, vor Beendigung des verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens werde keine Entscheidung über den Antrag des Kl. getroffen. Das ist zunächst eine zeitliche Aussage. Dass eine Bindung an den Beschluss des OVG abgelehnt und nur die Rechtskraft eines Fortsetzungsfeststellungsurteils als ausreichend angesehen werde, geht daraus nicht hervor.

II. Wiederholungsgefahr
Es könnte aber eine Wiederholungsgefahr bestehen. Dem Kläger moniert, dass seinen zukünftigen Beurteilungen das Datum der tatsächlichen Beförderung zu Grunde gelegt wird. und nicht das in der Ausschreibung vorgesehene. Hiermit verbindet er die Vorstellung, die Beförderungsreihenfolge könne sich nach der im bisherigen Statusamt verbrachten Zeit richten.
„Da diese Annahme wegen des Leistungsprinzips grundsätzlich unzutreffend ist, ist auch insoweit kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu erkennen. Im Übrigen ist im Hinblick auf den weiteren, vom VG übergangenen Feststellungsantrag darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob und welche Auswirkungen eine möglicherweise verspätete Beförderung auf zukünftige Beurteilungen und Beförderungen haben kann, im Rahmen einer eine konkrete Maßnahme betreffenden Verpflichtungs- oder Leistungsklage aufzuwerfen ist und einer pauschalen Feststellung nicht zugänglich sein dürfte. Insbesondere ist die Annahme unzutreffend, allein wegen der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung sei der Kl. in allen Rechtsbeziehungen so zu stellen, als wäre er am 01.10.2008 befördert worden. (OVG Bremen aaO.)

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) April 2015