Fortsetzungsfeststellungsklage in der Berufung

  1. Für die Frage, ob nach einer Antragsänderung im Berufungsverfahren nach § 130 a VwGO i.V.m. Art. 6 I EMRK eine – weitere – mündliche Verhandlung erforderlich ist, kommt es nicht auf die prozessrechtliche Einordnung der Antragsänderung als Klageänderung oder Änderung des Streitgegenstandes an, sondern darauf, ob dadurch neue, im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht relevante Rechtsfragen oder Tatsachen entscheidungserheblich werden.
  2. Hebt die beklagte Behörde im Verwaltungsprozess den angefochtenen Verwaltungsakt auf, genügt ein etwa damit verbundenes Anerkenntnis seiner Rechtswidrigkeit jedenfalls dann nicht, das Präjudizinteresse für die Umstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage auszuschließen, wenn das Anerkenntnis nicht unmissverständlich und vorbehaltlos auch bezüglich des Staatshaftungsprozesses erklärt wird.

BVerwG; Beschluss vom 18.12.2014 – 8 B 47/14

Examensrelevanz: §§§ – Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist ein Standardthema in beiden Examina.

Relevante Rechtsnormen: § 113 I 4 VwGO

Fall:  Die Kl. begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Bescheides, mit dem ihr die Bekl. die Vermittlung von Sportwetten an einen privaten Wettanbieter mit Sitz auf Malta verboten hatte. Die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage hat das VG abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Bekl. den angefochtenen Bescheid nach gerichtlichem Hinweis auf die Rechtsprechung zur Unionsrechtswidrigkeit des nordrhein-westfälischen Sportwettenmonopols unter dem Glücksspielstaatsvertrag alter Fassung (GlüStV NRW 2008) und nach Anhörung zur Entscheidung im Beschlusswege (§ 130 a VwGO) aufgehoben, sinngemäß einer allfälligen Erledigungserklärung der Kl. im Voraus zugestimmt und sich für diesen Fall bereit erklärt, die Verfahrenskosten zu tragen. Die Kl. hat daraufhin ihre Klage auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt. Nach erneuter Anhörung zu einer Entscheidung nach § 130 a VwGO – diesmal zu Lasten der Kl. – hat das OVG deren Berufung mit dem angegriffenen Beschluss zurückgewiesen und die Revision gegen seine Entscheidung nicht zugelassen. Die Kl. erhebt Nichtzulassungs-beschwerde mit der Begründung, das OVG hätte nicht nach § 130a S. 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden dürfen und zudem die Fortsetzungsfest-stellungsklage nicht wegen Fehlens eines besonderen Feststellungsinteresses unent-schieden lassen dürfen. Ist die Nichtzulassungsbeschwerde begründet?
Die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 133 I VwGO ist begründet, wenn ein Revisionszulassungsgrund nach § 132 II VwGO vorliegt. In Betracht kommt hier das Vorliegen von Verfahrensmängeln nach § 132 II Nr. 3 VwGO.

I. Vorliegen von Verfahrensmängeln

1. Entscheidung über die Berufung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung
Nach § 130a S. 1 VwGO kann das OVG über eine Berufung durch Beschluss entscheiden, wenn es sie einstimmig für begründet oder einstimmig für unbegründet hält, soweit es eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich erachtet. Hält die Entscheidung, dass eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich ist, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, so liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 I GG und § 108 II VwGO vor.

a) Maßstab für Verzicht auf mündliche Verhandlung
„Bei der Ausübung [des] Ermessens hat das BerGer. Art. 6 I EMRK mit dem Inhalt, den die Vorschrift in der Entscheidungspraxis des EGMR gefunden hat, vorrangig zu beachten (vgl. BVerwGE 110, 203 [210 ff.] = NVwZ 2000, 810 = NJW 2000, 2600 Ls., zur Beachtlichkeit – auch – im Rahmen des § 47 V 1 VwGO; zu § 130 a VwGO vgl. BVerwG, Buchholz 140 Art. 6 EMRK Nr. 9 unter 1.3.2 = NVwZ 2004, 108 = NJW 2004, 1058 Ls., und BVerwG, Buchholz 140 Art. 6 EMRK Nr. 10 unter 2.d = BeckRS 2005, 28802).
Nach Art. 6 I 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das u.a. über zivilrechtliche Ansprüche zu entscheiden hat. Die Norm gilt nicht nur für Verfahren vor den ordentlichen Gerichten, sondern auch für verwaltungsgerichtliche Verfahren wie das vorliegende (stRspr, vgl. BVerwGE 110, 203 [206 ff.] = NVwZ 2000, 810 = NJW 2000, 2600 Ls.; BVerwG, Beschl. v. 17.08.2004 – 6 B 49/04, BeckRS 2004, 25028). Sie verlangt nach ständiger, auf der Grundlage der Rechtsprechung des EGMR entwickelter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass die Beteiligten im gerichtlichen Verfahren mindestens einmal die Gelegenheit erhalten, zu den entscheidungs-erheblichen Rechts- und Tatsachenfragen in einer mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen. Wurde in erster Instanz – wie hier – eine mündliche Verhandlung durchgeführt, kann eine mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren entbehrlich sein, wenn der tatsächliche Streitstoff bereits durch das Urteil des VG aufbereitet war und im Berufungsverfahren auf dieser Grundlage nur noch über Rechtsfragen gestritten wird (BVerwG, Buchholz 140 Art. 6 EMRK Nr. 9, S. 18 f. = NVwZ 2004, 108 = NJW 2004, 1058 Ls.). Daran fehlt es beispielsweise bei einer Änderung des Streitgegenstandes (BVerwG, Buchholz 401.9 Beiträge Nr. 40 unter 2. = NVwZ 1999, 1000, und BVerwG, Buchholz 140 Art. 6 EMRK Nr. 9, S. 18 f. = NVwZ 2004, 108 = NJW 2004, 1058 Ls.; Meyer-Ladewig/Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, VwGO II, Stand März 2014, § 130 a Rn. 3 m.w.N. in Fn. 24).“
(BVerwG aaO.)
Im vorliegenden Verfahren hat zwar eine mündliche Verhandlung stattgefunden und es wird auch nur noch über Rechtsfragen gestritten, allerdings wurde hier der Klageantrag in der Berufungsinstanz wegen einer Aufhebung des angegriffenen Bescheides umgestellt. Dies könnte dazu führen, dass hiermit auch das Erfordernis zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung wieder auflebt, da über den geänderten Antrags (Fortsetzungs-feststellungsklage) noch nicht verhandelt wurde. Zwar stellt die Antragsumstellung prozessrechtlich keine Klageänderung und keine Änderung des Streitgegenstandes dar, gleichwohl könnte eine mündliche Verhandlung hierdurch erforderlich geworden sein.
„Nach Art. 6 I EMRK ist nicht die prozessrechtliche Einordnung der Antrags-umstellung entscheidend, sondern vielmehr, ob sie erstmals Rechtsfragen oder Tatsachen entscheidungserheblich werden lässt, auf die es zuvor nicht ankam und die deshalb im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht in mündlicher Verhandlung zu erörtern waren. In diesem Fall müssen die Beteiligten die Gelegenheit erhalten, sich zu den neuen entscheidungserheblichen Fragen in einer mündlichen Verhandlung vor dem BerGer. zu äußern (vgl. BVerwG, Buchholz 401.9 Beiträge Nr. 40 unter 2. = NVwZ 1999, 1000; Meyer-Ladewig/Rudisile, § 130 a Rn. 3, und Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 130 a Rn. 2 m.w.N.). Das gilt für neue Rechtsfragen ebenso wie für neue Tatsachenfragen, weil zu beidem rechtliches Gehör in prozessordnungsgemäßer Form zu gewähren ist. Für die Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit muss ebenso wie bei der Prüfung sonstiger Verfahrens-mängel von der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung des BerGer. ausgegangen werden.
Danach durfte das BerGer. hier nicht gegen den Willen der Kl. im Beschlusswege nach § 130 a VwGO entscheiden, weil es nach der Erledigung des Anfechtungsbegehrens im Berufungsverfahren erstmals darauf ankam, ob die Aufhebungserklärung der Bekl. ein Präjudizinteresse der Kl. ausschloss. Entscheidungserheblich wurde damit erstmals auch die Frage, ob ein rechtskräftiges Fortsetzungsfeststellungsurteil der Kl. im anhängigen Staatshaftungsprozess nach § 121 Nr. 1 VwGO weitergehende Vorteile verschaffen könnte als das vom BerGer. angenommene konkludente Anerkenntnis der Rechtswidrigkeit. Darüber hinaus hatte die Kl. eine neue erhebliche Tatsache vorgetragen und unter Beweis gestellt, nämlich die telefonische Ablehnung eines expliziten Eingeständnisses der Rechtswidrigkeit durch die Bekl. wegen möglicher Nachteile im Staatshaftungsprozess. Sie war auch nach der Rechtsauffassung der Vorinstanz geeignet, Zweifel daran zu wecken, ob im Zeitpunkt der Berufungs-entscheidung (noch) ein verbindliches, die zivilgerichtliche Beurteilung der Rechtswidrigkeit präjudizierendes Anerkenntnis vorlag. Zu diesen Fragen in einem Verhandlungstermin Stellung zu nehmen, durfte das OVG der Kl. nicht verweigern.“
(BVerwG aaO.)
Mit der Entscheidung durch Beschluss hat das OVG die rechtlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens nach § 130 a VwGO überschritten. Es hat übersehen, dass eine mündliche Verhandlung nach Art. 6 I der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) geboten war.
„Die fehlerhafte Anwendung des § 130 a VwGO hat einen Verstoß gegen § 101 I i.V.m. § 125 I 1 VwGO und damit gleichzeitig eine Verletzung des Rechts der Kl. auf rechtliches Gehör zur Folge, auf der die angegriffene Entscheidung wegen § 138 Nr. 3 VwGO auch beruht (BVerwGE 121, 211 [221] = NVwZ 2004, 1377 = NJW 2004, 3792 Ls.).“ (BVerwG aaO.)

II. Verneinen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses
Darüber hinaus könnte es auch einen Verfahrensfehler darstellen, dass das OVG hier ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach § 113 I 4 VwGO wegen des erfolgten Anerkenntnisses der Beklagten abgelehnt hat.

1. Ablehnung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses als Verfahrensmangel
„Das Verkennen des berechtigten Feststellungsinteresses nach § 113 I 4 VwGO stellt einen Verfahrensmangel i.S.d. § 132 II Nr. 3 VwGO dar (BVerwGE 30, 111 [113] =NJW 1968, 2075; Czybulka in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 132 Rn. 104 und Rn. 110 vorletzter Punkt).“ (BVerwG aaO.)

2. Fehlerhafte Ablehnung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses
Da der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz ein reaktiver Rechtsschutz ist, muss grundsätzlich eine rechtliche Betroffenheit vorliegen. Wird der angefochtene Verwaltungsakt aufgehoben und tritt deshalb Erledigung ein, gehen von dem Bescheid keine Rechtswirkungen mehr aus. Daher hat der Betroffene in der Regel auch kein schutzwürdiges Interesse mehr daran, die Gerichte mit der Prüfung des nicht mehr vorhandenen Bescheides zu beschäftigen. Allerdings sind Fallgruppen anerkannt, in denen ein solches Interesse trotz der Erledigung fortbesteht. Hierzu gehören ein Rehabilitationsinteresse, die Wiederholungsgefahr und die Vorbereitung einer Schadens-ersatzklage. In Betracht kommt hier nur die letzte Fallgruppe.

a) kein genereller Ausschluss des Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit
Fraglich ist, ob nicht bei Erledigung wegen Aufhebung des angefochtenen Bescheides als rechtswidrig ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ohnehin fehlt.
„Bei Erledigung des angefochtenen Verwaltungsakts eröffnet § 113 I 4 VwGO die Fortsetzungsfeststellungsklage, damit der Kl. nicht ohne Not um die Früchte seiner bisherigen Prozessführung gebracht wird, solange die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts seine Position verbessern kann (BVerwG, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 36, S. 64 [66], und BVerwGE 61, 128 [135] =NJW 1981, 2426). Da die Vorschrift die Zurücknahme des Verwaltungsakts als Beispiel einer solchen Erledigung nennt, erfordert auch die Rücknahme wegen Rechts-widrigkeit eine Prüfung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses im konkreten Fall (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.03.1977 – 1 C 27/75). Entscheidungen, denen zufolge ein solches Interesse bei Aufhebung des Verwaltungsakts wegen Rechtswidrigkeit regelmäßig fehlt (BVerwGE76, 258 [260] = NVwZ 1985, 266, und BVerwG, Beschl. v. 23.11.1995 – 8 PKH 10/95 [8 C 9/95], BeckRS 1995, 31237473), schließen ein berechtigtes Feststellungs-interesse in solchen Fällen nicht kategorisch aus. Sie beschreiben vielmehr das Ergebnis seiner konkreten, auch in diesen Entscheidungen vorgenommenen Prüfung in der Mehr-zahl der Fälle. Hat die Behörde die Rechtswidrigkeit erkannt, wird in der Regel kein wiederholter Erlass einer gleichartigen Verfügung drohen. Ein Rehabilitierungsinteresse kann durch das ausdrückliche oder unmissverständliche Anerkenntnis der Rechtswidrigkeit im Aufhebungsbescheid (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.03.1977 – 1 C 27/75; BVerwGE 76, 258 [260 f.] = NVwZ 1985, 266) und durch die Rückabwicklung den Kl. stigmatisierender Folgeentscheidungen beseitigt worden sein (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.11.1995 – 8 PKH 10/95 [8 C 9/95], BeckRS 1995, 31237473). Soweit der Beschluss vom 05.09.1984 (BVerwGE 76, 258 [261] = NVwZ 1985, 266) in entsprechender Anwendung des § 113 I 4 VwGO ein Fortsetzungsfest-stellungsinteresse für von vornherein ausgeschlossen erklärt, ist er durch die Einfügung des § 19 I 3 in die Wehrbeschwerdeordnung – WBO – (vgl. Art. 5 Nr. 15 des Gesetzes v. 31.07.2008, BGBl. I 2008, 1629) und die zu dieser Vorschrift ergangene Rechtsprechung überholt (vgl. BVerwG, Buchholz 449.7 § 36 SBG Nr. 1 = NJOZ 2009, 2359 Rn. 41, und BVerwG, Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 =NVwZ-RR 2010, 930 Ls. = BeckRS 2010, 51352 Rn. 19 f.).” (BVerwG aaO.)
Die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses ist im Hinblick auf die Fallgruppe der Vorbereitung einer Schadensersatzklage jedenfalls auch bei Rücknahme des Bescheides durch die Behörde wegen Rechtswidrigkeit nicht von vornherein ausgeschlossen.

b) Bestehen eines Präjudizinteresses für Staatshaftungsprozess
Darüber hinaus kommt es darauf an, ob der Kl. bei der Erklärung der Behörde, der Bescheid werde wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben, durch eine gerichtliche Entscheidung überhaupt noch weitere Vorteilen erlangen kann. Ein solcher Vorteil kann sich aus der Präjudizwirkung der begehrten verwaltungsgerichtlichen Feststellung gem. § 121 VwGO für den Betroffenen ergeben.
„Im Staatshaftungsprozess wie in anderen gerichtlichen Verfahren ist die Präjudizwirkung von Amts wegen zu beachten; sie schließt eine erneute und erst recht eine abweichende Beurteilung der Rechtswidrigkeit des Bescheides aus (vgl. BVerwGE 110, 111 [116] = NVwZ 2000, 575). Ein behördliches Anerkenntnis der Rechtswidrigkeit kann das Präjudizinteresse an deren rechtskräftiger Feststellung deshalb nur entfallen lassen, wenn das Anerkenntnis dem Betroffenen im Folgeprozess eine Rechtsposition verschafft, die durch die rechtskräftige Feststellung nicht mehr verbessert würde (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.11.1995 – 8 PKH 10/95 [8 C 9/95], BeckRS 1995, 31237473; BVerwG, Urt. v. 23.01.2007 – 1 C 1/06, BeckRS 2007, 22220).
Die Annahme des BerGer., es genüge ein Anerkenntnis der Rechtswidrigkeit – nur – im Verwaltungsprozess, weil abweichendem Prozessvortrag im zivilgerichtlichen Verfahren der Grundsatz von Treu und Glauben entgegengehalten werden könne, lässt jedenfalls einen Grad an Verbindlichkeit genügen, der hinter dem nach § 113 I 4 VwGO erforderlichen zurückbleibt. Die Begründung der Aufhebungsverfügung vermittelt keine der Rechtskraftbindung vergleichbare Verbindlichkeit, da die Zivilgerichte an die tragenden Erwägungen des Verwaltungsakts mangels gesetzlicher Grundlage für eine Feststellungswirkung nicht gebunden sind (vgl.BGH, Urt. v. 24.03.1971 – V ZR 167/68, LM Nr. 5 zu § 437 BGB; BGHZ 113, 17 = NJW 1991, 1168 = NVwZ 1991, 606 Ls., und BGHZ 158, 19 = NVwZ 2004, 763 = NJW 2004, 1805 Ls. = WM 2004, 2268 [2269]; BVerwG, Buchholz 232 § 47 BBG Nr. 3 =NVwZ-RR 2008, 193). Ein Ausschluss des Präjudizinteresses kommt deshalb nicht in Betracht, wenn die Behörde das Eingeständnis der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht ausdrücklich oder jedenfalls unmissverständlich sowie vorbehaltlos auch bezüglich des Staatshaftungsprozesses erklärt hat. Es genügt also nicht, dass die Aufhebung des Verwaltungsakts als Anerkenntnis seiner Rechtswidrigkeit verstanden werden kann. Vielmehr muss jede andere Deutung ausscheiden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.11.1995 – 8 PKH 10/95 [8 C 9/95], BeckRS 1995, 31237473; ebenso für den Wegfall des Rehabilitierungsinteresses: BVerwG, Urt. v. 15.03.1977 – 1 C 27/75). Insbesondere muss ausgeschlossen sein, dass die Aufhebung nur auf Zweckmäßigkeitser-wägungen beruht oder lediglich prozesstaktisch darauf abzielt, eine rechtskräftige, für Folgeprozesse präjudizielle Entscheidung zu verhindern. Ohne eine vorbehaltlose Erklärung des Anerkenntnisses auch in Bezug auf den Zivilprozess, die die Rechtswidrigkeit und die dafür maßgebenden Tatsachen dort unstreitig stellt, ist noch nicht einmal eine Annäherung an die Präjudizwirkung zu erreichen.“
(BVerwG aaO.)

c) Anwendung auf den Fall
Der vom BerGer. zu Grunde gelegte Maßstab bleibt hinter diesen Anforderungen zurück; er trägt damit den Vorteilen einer Präjudizwirkung nach § 121 VwGO nicht ausreichend Rechnung.
„Der angegriffene Beschluss fordert weder ein ausdrückliches oder unmissverständliches noch ein vorbehaltloses Anerkenntnis auch bezüglich des Staatshaftungsprozesses. Deshalb übersieht er die Entscheidungserheblichkeit des unter Beweis gestellten neuen Tatsachenvortrags der Kl. zur telefonischen Ablehnung eines ausdrücklichen Anerkenntnisses der Rechtswidrigkeit durch die Bekl. gerade wegen möglicher Nachteile im Staatshaftungsverfahren. Für die Verbindlichkeit des Anerkenntnisses lässt er genügen, dass die Kl. einem Bestreiten der Rechtswidrigkeit im zivilgerichtlichen Verfahren das im Verwaltungsprozess abgegebene konkludente Anerkenntnis und das Verbot widersprüchlichen Verhaltens als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben entgegenhalten könnte. Dieser materiell-rechtliche Einwand wäre mangels rechtskräftigen Feststellungsurteils aber ebenso wie die Rechtswidrigkeit der Untersagung (erneut) vom Zivilgericht zu prüfen, das auch nicht an die verwaltungsgerichtliche Würdigung der Aufhebungserklärung gebunden wäre. Wegen des damit verbundenen Prozessrisikos würde die Kl. die Früchte ihrer Prozessführung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren einbüßen. Der Regelungszweck des § 113 I 4 VwGO, die prozessökonomische Klärung präjudizieller verwaltungsrechtlicher Fragen im bereits weitgehend geförderten anhängigen Prozess zu ermöglichen, wird dadurch ebenfalls verfehlt.
Ein Präjudizinteresse wegen der Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen gegen die Bekl. wäre danach nur zu verneinen, wenn deren Einklagen offensichtlich aussichtslos wäre. Davon ist die Vorinstanz nicht ausgegangen.“
(BVerwG aaO.)
In Bezug auf die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen gegen die Bekl. ist das BerGer. unzutreffend davon ausgegangen, das von ihm angenommene verbindliche konkludente Anerkenntnis der Rechtswidrigkeit des angegriffenen Bescheides durch die Bekl. lasse ein Fortsetzungsfeststellungs-interesse der Kl. entfallen.

III. Ergebnis
Der angegriffene Beschluss beruht nicht nur auf dem Verstoß gegen § 130 a VwGO, sondern unabhängig davon auch auf dem Verkennen des Fortsetzungsfeststellungs-interesses und des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses, da die Zurückweisung der Berufung auf die Unzulässigkeit der Klage und diese auf das Verneinen der beiden Sachentscheidungs-voraussetzungen gestützt wurde.
Es liegt daher ein Revisionszulassungsgrund nach § 132 II Nr. 3 VwGO vor, so dass die Nichtzulassungsbeschwerde begründet ist.

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) Juni 2015