1. Weisungen einer übergeordneten Körperschaft, die der nachgeordneten Verwaltung zur gleichmäßigen Ausführung behördlicher Aufgaben allgemein eine bestimmte Gesetzesauslegung vorschreiben, führen – anders als die Weisung in einem konkreten Einzelfall – nicht zu einer Haftungsverlagerung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde.
  2. Die übergeordnete Körperschaft kann sich aber dann nicht auf ihre fehlende Passivlegitimation berufen, wenn sie auf eine entsprechende Nachfrage des Geschädigten diesem gegenüber den Eindruck erweckt, es sei vom Vorliegen einer haftungsverlagernden Weisung auszugehen.
  3. Die verschuldensunabhängige Haftung nach § 39 I b OBG NW erfasst nicht den Fall, dass das von der Ordnungsbehörde zutreffend angewandte Gesetz verfassungswidrig ist (legislatives Unrecht). Dem steht es gleich, wenn die Ordnungsbehörde nationales Recht für sich genommen korrekt ausführt, das – für die Verwaltung nicht ohne weiteres erkennbar – mit Unionsrecht nicht vereinbar ist.

BGH; Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 204/13

Relevante Rechtsnormen: § 39 I b OBG NW, § 839 BGH i.V.m. Art. 34 GG

Fall: Die Klägerin betrieb im Jahr 2006 in B. ein Wettbüro und leitete aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrags von dort aus Sportwettenaufträge an ein in Gibraltar ansässiges, dort lizenziertes Wettunternehmen weiter.
Mit Datum vom 31.03.2006 gab das Innenministerium des beklagten Landes unter Bezugnahme auf das zur Verfassungsmäßigkeit des Sportwettenmonopols ergangene Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 einen Erlass an die Bezirksregierungen heraus. Darin war ausgeführt, die Veranstaltung und Vermittlung privater Sportwetten sei in Nordrhein-Westfalen ebenso wie in anderen Bundesländern verboten und nicht erlaubnisfähig. Wer hiergegen verstoße, müsse mit strafrechtlicher Verfolgung rechnen. Das Ministerium bat, die bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausgesetzten Ordnungsverfügungen zügig zu vollstrecken. Soweit noch keine Unterlassungsverfügungen ergangen seien, werde gebeten, solche unverzüglich zu erlassen und gegebenenfalls parallel strafprozessuale Maßnahmen zu veranlassen.
Am 12.09.2006 erließ die Stadt B. eine Ordnungsverfügung, mit der der Klägerin die Vermittlung von Sportwetten untersagt wurde. Diese stellte daraufhin den Betrieb der Wettannahmestelle ein und schloss die Betriebsstätte nach erfolgloser Durchführung des Widerspruchsverfahrens.
Das Ministerium für Inneres und Kommunales hat auf Anfrage der Bevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 11.11.2010 ausdrücklich bestätigt, dass der Erlass vom 31.03.2006 Weisungscharakter für die Ordnungs-behörden in Nordrhein-Westfalen gehabt habe.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass das beklagte Land ihr gegenüber wegen der Ordnungsverfügung der Stadt B. vom 12.09.2006, die nach der Rechtsprechung des EuGH gegen die unionsrechtlich gewährleisteten Grundfreiheiten verstoßen habe, zum Schadensersatz verpflichtet sei. Besteht ein Haftungsanspruch gegen das beklagte Land?
Ein Schadensersatzanspruch gegen das beklagte Land könnte sich aus § 39 I b OBG NW wegen Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung, aus dem Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG ergeben oder aus dem unions-rechtlichen Staatshaftungsanspruch ergeben.

I. Passivlegitimation des Landes
Im Hinblick auf beide Anspruchsgrundlagen stelle sich jedoch die Frage nach der Passivlegitimation des beklagten Landes, da die rechtswidrige Ordnungsverfügung von der Stadt B. und nicht um beklagten Land erlassen wurde.

1. Haftungsverlagerung wegen Weisung
Hier könnte wegen der durch das beklagte Land erfolgten Weisung eine Haftungsverlagerung stattgefunden haben (vgl. dazu z.B. BGH NJW 1959, 1629, 1630; NJW 1977, 713; NVwZ 1985, 682, 683; VersR 2009, 930 Rn. 5).
„Bei diesem Erlass handelte es sich um eine allgemeine Weisung der obersten Aufsichtsbehörde (§ 7 III OGB NW) gemäß § 9 II a OGB NW, die die gleichmäßige Durchführung der ordnungsbehördlichen Aufgaben im Gefolge des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (BVerfGE 115, 276) durch die örtlichen Stellen gewährleisten sollte. Der Erlass, der sich zudem unmittelbar nur an die Bezirksregierungen als Aufsichtsbehörden (§ 7 II OBG NW) richtete, regelte nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts landesweit das weitere Vorgehen der Ordnungsbehörden im Zusammenhang mit dem Verbot privat veranstalteter Sportwetten aufgrund des seinerzeit geltenden Lotteriestaatsvertrags. Er bezog sich dabei auf eine unbestimmte Vielzahl von Einzelfällen, denen zudem unterschiedliche Sachverhalte zugrunde lagen.
Eine derartige allgemeine Weisung löst keine Haftungsverlagerung von der ausführenden auf die anweisende Behörde aus (vgl. BGH NJW 1971, 1699, 1700; BGHZ 63, 319, 324).“
(BGH aaO.)
Die handelnde Behörde könnte sich daher nicht auf die Haftungsverlagerung berufen.

2. Ausschluss der Berufung auf fehlende Passivlegitimation
Fraglich ist jedoch, ob es dem beklagten Land trotz fehlender Haftungsverlängerung ausnahmsweise versagt ist, sich auf das Fehlen der Passivlegitimation zu berufen, weil es den Weisungscharakter des Erlasses der Klägerin gegenüber ausdrücklich bestätigt hat.
„Die Anfrage der Bevollmächtigten der Klägerin diente für den Beklagten ersichtlich dazu, die Frage der Passivlegitimation der Stadt und des Landes für die geltend gemachten Schadensersatzansprüche zu klären. Vor diesem Hintergrund mussten die Vertreter der Kläger das Schreiben vom 11.11.2010 dahin verstehen, dass der Beklagte das Vorliegen einer sich auf einen überschaubaren Kreis bestimmter Personen beziehenden, die Haftung auf ihn verlagernden Weisung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12.12.1974 – III ZR 76/70, BGHZ 63, 319, 324) bestätigte. Hieran muss sich der Beklagte festhalten lassen.“ (BGH aaO.)

II. Vorliegen der Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch
Beide Anspruchsgrundlagen setzten voraus, dass der Erlass und die Aufrechterhaltung der Ordnungsverfügung rechtswidrig gewesen sind. Dies ist nach der Rechtsprechung des EUGH der Fall gewesen,

1. Unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch
Der Unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch setzt einen hinreichend qualifizierten
Verstoß gegen das Unionsrecht voraus. Fraglich ist, ob dies hier der Fall ist.

a) Bis 31.12.2007
Aus den Entscheidungen des EuGH in Sachen Carmen Media (NVwZ 2010, 1422), Stoß u.a. (NVwZ 2010, 1409) und Winner Wetten (NVwZ 2010, 1419) vom 08.09.2010 ging ein solcher qualifizierter Rechtsverstoß nicht hinreichend deutlich hervor. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (BVerfGE 115, 276) stellte zwar die Europarechtswidrigkeit des seinerzeitigen Monopols fest, räumte jedoch eine Übergangsfrist zur gesetzlichen Neuregelung bis zum 31.12.2007 ein.
„Da die verfassungs- und unionsrechtlichen Kriterien für die Kohärenz des Sportwettenmonopols, … identisch waren, durften die Behörden davon ausgehen, dass mit Einhaltung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßgaben zur Herstellung der notwendigen Kohärenz nicht nur die verfassungsrechtlichen, sondern auch die unionsrechtlichen Bedenken behoben waren. Daran ändert nichts, dass das Bundesverfassungsgericht formal grundsätzlich nicht abschließend über das Unionsrecht zu befinden hat. Dessen ungeachtet durfte sich die Verwaltung der Sache nach auf die höchstrichterlichen Ausführungen und auf die sich hieraus ohne weiteres ergebenden Schlussfolgerungen verlassen.“ (BGH aaO.)

b) Ab 01.01.2008
„Die gleichen Erwägungen gelten ebenso für die Zeit ab dem 01.01.2008 bis zu den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 08.09.2010 (NVwZ 2010, 1422). Ab dem 01.01.2008 galt der neue Glücksspielstaatsvertrag (siehe nordrheinwestfälisches Gesetz zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30.10.2007 nebst Anlage, GV. NRW. S. 445). Erst aufgrund der vorgenannten Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 08.09. 2010 wurde hinreichend deutlich, dass auch der neue Staatsvertrag nicht die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben gewährleistete und das in dem Staatsvertrag geregelte Monopol für Sportwetten mit der durch Art. 56 AEUV garantierten Dienstleistungsfreiheit nicht in Einklang stand.“ (BGH aaO.)

c) Ab 08.09.2010
„Für den Zeitraum ab dem 08.09.2010 ist im Ergebnis ebenfalls keine andere Bewertung geboten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind ungeachtet der Unzulässigkeit des in den bisherigen Staatsverträgen enthaltenen Sportwettenmonopols sowohl Erlaubnisvorbehalte für die Tätigkeit von Wettanbietern (vgl. § 4 I des Glücksspielstaatsvertrags vom 30.10.2007) als auch Beschränkungen auf bestimmte Arten von Wetten möglich (z.B. Urteil vom 08.09.2010 – Carmen Media, NVwZ 2010, 1422 Rn. 84 ff, 102 ff). Die Revision zeigt keinen Sachvortrag in den Vorinstanzen auf, aus dem sich ergibt, dass die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis für das von ihr zu vermittelnde Wettangebot haben könnte, so dass die unterbliebene Aufhebung der Untersagungsverfügung oder auch die unterbliebene Aufhebung des Erlasses vom 31.03.2006 einen hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß darstellen würde.“ (BGH aaO.)
Ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht ist daher nicht feststellbar.

2. Amtshaftungsanspruch, § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG
Es fehlt aus den vorstehenden Gründen an dem notwendigen Verschulden der handelnden Amtsträger für den Erlass und das Aufrechterhalten der in Rede stehenden Verfügung.

3. Entschädigungsanspruch nach § 39 I b OBG NW
Nach § 39 I b OBG NW kann derjenige, der durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Ordnungsbehörde einen Schaden erlitten hat, diesen ersetzt verlangen, gleichgültig, ob die Behörde ein Verschulden trifft oder nicht. Fraglich ist jedoch, ob die Vorschrift auf Fälle der vorliegenden Art, also bei sich dem Verstoß gegen das Grundgesetz oder das Unionsrecht ergebender Rechtswidrigkeit, überhaupt anwendbar ist.

a) Einklang mit dem nationalen Recht
„Entscheidend hierfür ist, dass die Verwaltungsmaßnahmen im Einklang mit den (nationalen) Gesetzen standen. Nach § 5 II und IV des zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung maßgeblichen, am 01.07.2004 in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland (LoStV) bestand für die hier in Rede stehenden Wetten ein staatliches Veranstaltungsmonopol. Nach § 14 III 2 i.V.m. § 12 I 2 Nr. 1 LoStV – hier in Verbindung mit § 1 I 2 des nordrheinwest-fälischen Sportwettengesetzes in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 14.12.1999 (GV. NRW. S. 687) – durften die Behörden die Vermittlung von gegen das Sportwettenmonopol verstoßenden Wetten untersagen. Für den ab dem 01.01.2008 geltenden Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV 2008) folgte das Monopol aus dessen § 10 II und V. Die Untersagungsbefugnis der Behörden ergab sich aus § 4 I 2, § 9 I 2 und 3 Nr. 3 GlüStV 2008 (siehe jetzt § 10 II, VI, § 4 I 2, § 9 I 2 und 3 Nr. 3 unter der Maßgabe von § 10a des in Nordrhein-Westfalen gemäß Art. 2 § 24 I des Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13.11.2012 mit Anlage, GV. NRW. 524, am 01.12.2012 in Kraft getretenen geltenden GlüStV).
Entgegen der Ansicht der Revision beruhten der Erlass der Ordnungsverfügung und die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung nicht auf Ermessensfehlern der Stadt. Nach der (nationalen) Rechtslage erfüllte die Vermittlung von Sportwetten außerhalb des Monopols den Straftatbestand des § 284 I StGB. Vor diesem Hintergrund war das sofortige Einschreiten der Ordnungsbehörden lediglich die Folge einer konsequenten Durchsetzung des nationalen Rechts und nicht die einer unzureichenden Ermessensausübung.
Damit beruht die objektive Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen ausschließlich darauf, dass das (nationale) Recht, das die Verwaltung für sich genommen zutreffend angewandt hat, dem Verfassungs- und dem Unionsrecht widersprach.“
(BGH aaO.)

b) Anwendbarkeit des § 39 I b OBG NW
Bei dem verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden infolge rechtswidriger Maßnahmen der Ordnungsbehörden nach § 39 I b OBG NW handelt es sich um eine spezialgesetzliche Konkretisierung der Haftung aus enteignungs-gleichem Eingriff (BGH NJW 1979, 34, 36).
„Im Zusammenhang mit dem richterrechtlich geprägten und ausgestalteten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs hat der Senat wiederholt entschieden, dass eine Haftung für legislatives Unrecht in Gestalt eines mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarenden formellen Gesetzes ausscheidet [m.w.N.]. Auch für den Vollzug eines verfassungswidrigen Gesetzes haftet die öffentliche Hand nicht unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs [m.w.N.].
Ist hiernach die Haftung für legislatives Unrecht und seinen verwaltungsmäßigen Vollzug von § 39 I b OBG NW nicht erfasst, gilt dies nicht nur für die Fälle des Verstoßes eines Gesetzes gegen nationales Verfassungsrecht, sondern gleichermaßen, wenn, wie hier, ein innerstaatliches Gesetz gegen Recht der Europäischen Union verstößt.
Da § 39 I b OBG NW aus den vorgenannten Gründen eine Konkretisierung des Grundsatzes der Haftung für enteignungsgleiche Eingriffe darstellt, sind die vorstehenden Erwägungen auf diese Bestimmung übertragbar.“
(BGH aaO.)
§ 39 I b OBG NW ist auf den Vollzug unionsrechtswidriger nationaler Vorschrift nicht anwendbar.

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) Oktober 2015