Kein Tatverdacht für Durchsuchung bei erlaubten Verhalten

Erlaubtes Verhalten (hier: Bezug nicht-pornographischer Nacktbilder von Kindern) kann bei der für die Beurteilung des Tatverdachts nötigen Gesamtabwägung im Einzelfall ein Indiz darstellen, für sich alleine aber regelmäßig keine Grundlage für die Annahme einer für eine Wohnungsdurchsuchung ausreichenden Wahrscheinlichkeit i.S.d. § 102 StPO sein.

LG Regensburg, Beschluss vom 10.10.2014 – 2 Qs 41/14

Examensrelevanz: §§§§ – Die Voraussetzungen der strafprozessualen Durchsuchung müssen beherrscht werden.

Relevante Rechtsnormen: § 102 StPO

Prüfungswissen „Durchsuchung nach § 102 StPO“ findet Ihr im Blog von heute morgen!

Fall:  Nach den Ergebnissen der Ermittlungen des BKA, der GStA Frankfurt/M. sowie der StA Regensburg besteht gegen den Besch. der Verdacht, dass er am 29.07.2010 über die Internetseite www.a….de von der Fa. X die Bildserie „… PHOTOS“ zum Download gegen einen Kaufpreis von 6,95 US-Dollar (5,33 €) bezog. Er benutzte dabei seine Klarpersonalien, die E-Mailadresse »K…@…« und seine Kreditkarte. Die Bildserie zeigt nackte Jungen im Alter von etwa 10 bis 12 Jahren in einem Umkleidebereich, u.a. beim Duschen. Die Bilder zählen aber nach Beurteilung aller drei Ermittlungsbehörden zu der so genannten »Kategorie II« (nichtpornografische Nacktaufnahmen von Kindern und Jugendlichen)«. Die Fa. X vertrieb auch umfangreiches strafbares kinder- und jugendpornografisches Material (»Kategorie I«).
Die StA Regensburg beantragte mit Vfg. v. 01.07.2014 bei dem AG – Ermittlungsrichter – Regensburg den Erlass eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses für die Wohnung und Fahrzeuge des Besch. mit der Begründung, dass aufgrund der Bestellung des legalen oben genannten Bildmaterials auch der Verdacht des Erwerbs und Besitzes (anderer) kinder- oder jugendpornografischer Schriften gem. §§ 184b, c StGB bestehe. Die StA Regensburg wurde um umfangreiche Nachermittlungen gebeten, welche ergeben haben, dass mit Ausnahme des Bezuges der Bilderserie „… PHOTOS“ keine weiteren relevanten Erkenntnisse gegen den Besch. zu ermitteln waren. Der Auszug aus dem BZR für den Besch. weist keine Einträge auf.
Liegen die Voraussetzungen für einen entsprechenden Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses vor?
Nach § 102 StPO kann eine Durchsuchung bei jemandem erfolgen, welcher als Täter oder Teilnehmer einer Straftat verdächtig ist, wenn zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen wird. Fraglich ist daher im vorliegenden Fall, ob von dem Verdacht einer Straftat ausgegangen werden kann.

I. Straftat durch den Besitz der Nacktaufnahmen von Kindern
Durch den Besitz der betreffenden Aufnahmen hat sich der Besch. nicht strafbar gemacht.
„Der Erwerb und der Besitz solcher Bilddateien sind – auch nach Ansicht der StA Regensburg – de lege lata nicht strafbar. Bei diesen Bildern handelt es sich nicht um kinderpornografische Schriften i.S.d. § 184b I StGB, da sie keine sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern (§ 176 I) zum Gegenstand haben. Die Bilder wurden auch augenscheinlich nicht heimlich aufgenommen.“ (LG Regensburg aaO.)

II. Verdacht einer Straftat bezüglich des Besitzes auch illegaler Nacktauf-nahmen
Fraglich ist aber, ob der Besitz derartiger Aufnahmen den Verdacht begründen kann, dass der Besch. auch in Besitz illegaler Kinderaufnahmen ist und eine Durchsuchung dem Auffinden entsprechender Beweismittel dienlich sein kann.

1.Anforderungen an Tatverdacht bei Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung
Die Durchsuchung der Wohnung stellt regelmäßig einen schweren Eingriff in die grundrechtlich geschützte Lebenssphäre des Betroffenen, namentlich in das durch Art. 13 I GG geschützte Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung, dar. Vor diesem Hintergrund müssen an die Verdachtsmomente für die Anordnung einer Wohnungsdurch-suchung auch entsprechende Anforderungen gestellt werden.
„Im Bereich der Strafverfolgung ist Voraussetzung einer Durchsuchungsanordnung die Wahrscheinlichkeit, dass eine bestimmte Straftat bereits begangen worden ist; hierfür müssen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Das Gewicht des Eingriffs verlangt als Durchsuchungsvoraussetzung Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung steht zudem von vornherein unter dem allg. Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der jeweilige Eingriff muss insbes. ein angemessenes Verhältnis zur Stärke des bestehenden Tatverdachts wahren. So statuiert auch Nr. 73a RiStBV: „Durchsuchung und Beschlagnahme stellen erhebliche Eingriffe in die Rechte des Betroffenen dar und bedürfen daher im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einer sorgfältigen Abwägung.“ (LG Regensburg aaO.)

2.Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im vorliegenden Fall.
Konkrete Erkenntnisse hinsichtlich eines über die bekannten Tatsachen hinausgehenden Straftatbestandes liegen nicht vor. Es könnte lediglich von dem Erwerb legaler Nacktaufnahmen von Kindern auf die Neigungen des Beschl geschlossen werden, die wieder den Schluss zulassen könnten, dass auch in Besitz strafbaren Bildmaterials ist.
Erlaubtes Verhalten kann zwar nach der Überzeugung der Kammer bei der für die Beurteilung des Tatverdachts nötigen Gesamtabwägung durchaus im Einzelfall ein Indiz darstellen. Es kann jedoch für sich alleine genommen regelmäßig keine Grundlage für die Annahme einer für eine Wohnungsdurchsuchung ausreichenden Wahrscheinlichkeit i.S.d. § 102 StPO sein. Würde man nämlich – auch ggf. unter Beachtung kriminalistischer Erfahrungssätze oder sonstiger allg. Überlegungen – alleine aus erlaubtem Verhalten die Wahrscheinlichkeit zusätzlichen verbotenen Tuns ableiten, so missachtete man die vom Gesetzgeber vorgegebene Grenze zwischen Erlaubtem und Verbotenem und eröffnete die Möglichkeit von nahezu unbeschränkten Grundrechtseingriffen. Häufig werden sich nämlich Korrela-tionen zwischen erlaubtem und verbotenem Handeln finden (oder konstruieren) lassen.
So mag es durchaus der kriminalistischen Erfahrung entsprechen, dass Drogenabhängige in ihrer Wohnung BtM i.S.d. BtMG vorrätig halten und zugleich neben ihrem BtM-Konsum auch Alkohol missbrauchen. Dennoch darf aus einem übermäßigen Alkoholkonsum nicht der Tatverdacht eines unerlaubten Besitzes von BtM gezogen werden.
Ebenfalls finden sich im Haushalt von »Waffennarren«, die sich des Besitzes einer Waffe entgegen § 2 I oder 3 WaffG schuldig gemacht haben, nicht selten sog. (erlaubte) Dekowaffen. Dennoch darf aus dem Erwerb einer solchen Dekowaffe nicht der Tatverdacht eines unerlaubten Besitzes von verbotenen Waffen gezogen werden.
Nichts anderes kann in den Fällen gelten, in welchen Menschen aufgrund ihrer sexuellen Veranlagung handeln. Pädophil veranlagte Menschen haben sich diese Veranlagung nicht ausgewählt. Pädophilie lässt sich nach gegenwärtigem Wissenstand nicht heilen. Sie ist per se auch nicht strafrechtlich relevant. Die derzeitige Gesetzeslage erlaubt es pädophil veranlagten Menschen, ihren Sexualtrieb durch Selbstbefriedigung auch mit Hilfe von Bildmaterial der so genannten »Kategorie II« auszuleben.“
(LG Regensburg aaO.)
Zwar wird die gegenwärtige gesetzliche Definition der kinderpornografischen Schriften aus § 184b I StGB immer wieder kritisch hinterfragt. Es ist aber Aufgabe des Gesetzgebers, hier die Grenze zur Strafbarkeit zu bestimmen. Solange diese nicht vorverlagert wird, kann es nicht sein, dass man einem pädophil veranlagten Menschen, der sich gerade gesetzestreu verhalten will und verhalten hat, dennoch unter Generalverdacht stellt.
„Der Erwerb und der Besitz von Bildmaterial der so genannten »Kategorie II« mögen daher für sich genommen den Schluss auf eine pädophile Veranlagung erlauben. Ein weitergehender Schluss auf ein wahrscheinliches kriminelles Handeln verbietet sich jedoch. Verheerender als die praktische Sinnlosigkeit einer solchen Strafverfolgung ist der Verlust ihrer Legitimität. Es ist, so lautet die Botschaft, weder möglich noch nützlich, noch ausreichend, sein Verhalten an den gesetzlich bestimmten Grenzen zu orientieren. Denn die immer höhere, immer weiter vorverlagerte Bestrafung von Menschen mit sexuell devianten Neigungen führt – gegen alle Ankündigungen der Rechtspolitiker – in Wahrheit nicht dazu, dass jene sich für das Recht (also das Erlaubte) und gegen das Unrecht entscheiden können oder auch nur wollen. Und wenn sie es täten, hülfe es ihnen nichts: Die Bemühung, nur und gerade das zu tun, was noch erlaubt ist, begründet erst recht den Verdacht, dass die wahren Verbrechen jetzt bloß verschleiert werden sollen.“ [Fischer in der ZEIT Nr. 10/2014 v. 06.03.2014]“ (LG Regensburg aaO.)
Ein hinreichender Verdacht liegt daher im vorliegenden Fall nicht vor.
„Dabei überzeugt auch die Argumentation der StA Regensburg nicht, die näheren Umstände des Erwerbs der Bilderserie seien hier ausreichendes Indiz, vor allem, da es sich um einen entgeltlichen Erwerb gehandelt habe. Denn der Kaufpreis von 5,33 Euro war eher moderat, sodass der Besch. insoweit keine besondere Hemmschwelle überwinden musste. Es ist nicht einmal ausgeschlossen, dass er die Serie nur aus Neugier erwarb.
Zudem hat der Besch. bei der Bestellung keine Verschleierungsmaßnahmen unternommen, die auf eine grundsätzliche Bereitschaft zu (auch) kriminellem Handeln schließen lassen könnten. Er hat das Bestellformular mit seinen echten Personaldaten ausgefüllt und nicht einmal eine Alias-Mailadresse (die man sich im Internet auch als Laie ohne großen Aufwand besorgen kann) genutzt. Ebenso wenig hat er seine IP-Adresse über einen der zahlreichen kostenlosen oder kostenpflichtigen Proxy-Dienste verschleiert.
Weiterhin hat er, obwohl die Fa. X nach den Erkenntnissen des BKA über die betroffene Internetpräsenz auch umfangreiches kinderpornografisches Material anbot, gerade nicht solches Material bestellt.
Schon diese Begleitumstände der Bestellung v. 29.07.2010 sprechen daher insgesamt eher gegen den Verdacht, dass der Besch. weitere kinder- oder jugendpornografische Schriften erwarb oder besitzt.“
(LG Regensburg aaO.)

3. Unverhältnismäßigkeit einer Durchsuchungsanordnung
Die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung könnte zudem auch unverhältnismäßig sein, selbst wenn sich auf den vorliegenden Grundlagen der Verdacht einer Straftat konstruieren ließe.
„Selbst wenn man nämlich derzeit mit der StA Regensburg aus allg. kriminalistischen Erfahrungen annehmen wollte, dass gegen den Besch. der Verdacht des Erwerbs oder Besitzes von kinder- oder jugendpornografischen Schriften bestünde, so könnten Stärke des Tatverdachts und Ausmaß des mutmaßlichen Tatumfangs nicht ansatzweise eingegrenzt werden. Handelt es sich um ein einziges jugendpornografisches Bild, das vor vielen Jahren erworben wurde? Handelt es sich um hunderte oder gar tausende Bilder und Videofilme? Was genau zeigen diese mutmaßlichen Schriften, unter welchen Umständen und mit welchen Vorstellungen hat der Besch. sie wie und von wem erworben?
Solange all diese Fragen völlig ungeklärt sind, kann auch die Verhältnismäßigkeit einer Wohnungsdurchsuchung nicht beurteilt werden. Da eine solche aber – gerade im Zusammenhang mit einem solchen Tatvorwurf – nicht selten zur Gefährdung oder Vernichtung der Existenz des Betr. führen kann, muss im Zweifel angenommen werden, dass die Eingriffsmaßnahme nicht in angemessenem Verhältnis zur Schwere der konkreten Straftat stünde.
Der Umstand, dass der Besch. nach den vorliegenden Erkenntnissen […] nur eine einzige legale Bilderserie erwarb und seither nicht mehr einschlägig in Erscheinung trat, lässt jedenfalls nicht mit ausreichender Sicherheit die Annahme eines der Durchsuchung angemessenen mutmaßlichen Tatumfangs zu.“
(LG Regensburg aaO.)

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) April 2015