Kein Verbot der E-Zigarette in Gaststätten

  1. Der Konsum einer E-Zigarette ist von den Rauchverboten des Nichtraucherschutz-gesetzes NRW nicht erfasst.
  2. Nach derzeitigem wissenschaftlichem Kenntnisstand lässt sich nicht feststellen, dass vom Gebrauch einer E-Zigarette vergleichbare Gefahren für Dritte wie beim sog. Passivrauchen herkömmlicher Zigaretten entstehen.
  3. Eine Einbeziehung der E-Zigarette in bestehende Rauchverbote kommt nur unter dem Gesichtspunkt der Gefahrenvorsorge in Betracht. Sie hätte einer ausdrücklichen Klarstellung im Gesetzestext und einer Risikoabschätzung durch den Gesetzgeber bedurft.

OVG Münster, Urteil vom 26.06.2014 – 4 A 775/14; nicht rechtskräftig

Examensrelevanz: §§ – Klausuren mit dem Rauchverbot in Gaststätten kommen immer wieder vor, so dass die E-Zigarette als Ausweg zu berücksichtigen ist.

Relevante Rechtsnormen: § 43 I vwGO, § 3 I NiSchG NRW,

Fall   Der Kläger ist Betreiber der Gaststätte „M.“ in Köln, in der er seinen Gästen die Nutzung von E-Zigaretten gestattet. Bei einer Kontrolle stellte die Beklagte am 26.06.2013 fest, dass ein Gast im Thekenbereich in der Zeit von 20.00 Uhr bis 1.45 Uhr wiederholt eine E-Zigarette konsumierte, ohne dass der Kläger oder seine Mitarbeiter hiergegen einschritten.
Mit Schreiben vom 01.07.2013 mahnte die Beklagte gegenüber dem Kläger die Einhaltung des Rauchverbotes in seiner Gaststätte an. Für den Fall erneuter Zuwiderhandlung seien weitere Maßnahmen, insbesondere der Erlass einer Untersagungsverfügung, zu erwarten. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, seit dem 01.05.2013 gelte in Nordrhein-Westfalen ein uneingeschränktes und produktunabhängiges Rauchverbot in Gaststätten, das nicht nur den Konsum von Zigaretten und anderen Tabakwaren, sondern auch die Nutzung von E-Zigaretten sowie von Shisha-Pfeifen und Kräuterzigaretten erfasse.
Am 28.07.2013 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er die Feststellung erstrebt, dass die Nutzung von E-Zigaretten in der von ihm betriebenen Gaststätte nicht nach § 3 I 1 NiSchG NRW verboten ist. Seine Klage sei als allgemeine Feststellungsklage nach § 43 I VwGO zulässig. Mit dem Schreiben vom 01.07.2013 habe sich die Frage der Geltung des Rauchverbotes in seiner Gaststätte zu einem konkreten Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten verdichtet. Wird die Klage Erfolg haben?
Die Klage wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist.

I. Zulässigkeit der Klage
Die Feststellungsklage ist nach § 43 I VwGO nur zulässig, wenn um das Bestehen oder Nichtbestehen eines konkreten Rechtsverhältnisses bestritten wird. Hierbei muss es um die Anwendung einer Norm auf einen konkreten Sachverhalt gehen, wobei die Fest-stellungsklage gegenüber Anfechtung- und Leistungsklage subsidiär ist.
Fraglich ist, ob hier durch die Ankündigung der Behörde hinsichtlich der Sanktionierung der Gestattung von E-Zigaretten ein solches konkretes Rechtsverhältnis angenommen werden kann.
„Insoweit wird auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen, die sich der Senat zu eigen macht und denen die Beklagte im Berufungsverfahren nicht entgegen getreten ist.“ (OVG Münster aaO.)
Das VG hatte ausgeführt:
„Die Feststellungsklage sei zulässig, da infolge der „Ermahnung“ der Beklagten vom 01.07.2013 zwischen den Beteiligten ein konkretes Rechtsverhältnis im Streit stehe. Die Beklagte habe sich in diesem Schreiben darauf berufen, dass eine entsprechende Verpflichtung des Klägers bestehe und ordnungsbehördliche Maßnahmen bei Nichterfüllung der Verpflichtung angekündigt. Der Kläger habe zudem ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Ihm sei es nicht zumutbar, die angekündigten Sanktionen abzuwarten und erst hierauf mit den dann möglicherweise zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen zu reagieren. Daher sei die Feststellungsklage auch nicht im Sinne von § 43 II VwGO subsidiär.“ (OVG Münster aaO.)

II. Begründetheit der Klage
Die Klage müsste auch begründet sein. Dies ist der Fall, wenn der Konsum von E-Zigaretten nicht dem Rauchverbot nach § 3 I NiSchG NRW unterfällt.

1. Inhalt der gesetzlichen Regelung
Nach § 3 I NiSchG NRW ist das Rauchen nach Maßgabe dieses Gesetzes in den Einrichtungen nach § 2 Nr. 1 bis 8 – zu denen auch Gaststätten gehören – verboten.
„Dem Wortlaut nach umfasst das Rauchverbot die Nutzung einer E-Zigarette nicht. Unter „Rauchen“ versteht man im allgemeinen und wissenschaftlichen Sprachgebrauch das Einatmen des Rauchs, der bei dem Verbrennungsvorgang (Pyrolyse) von Tabakwaren entsteht. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.09.2013 – Az. 13 A 1100/12 -, juris; Kasper/Krüger/Stollmann, MedR 2012, 495, 500; Müller, PharmR 2012, 137, 140 m.w.N.“ (OVG Münster aaO.)

a) Verbrennungsvorgang
Es stellt sich also die Frage, ob es bei dem Gebrauch einer E-Zigarette zu einem Verbrennungsvorgang kommt.
„Eine Pyrolyse findet bei dem Konsum einer E-Zigarette nicht statt. Die Abluft einer E-Zigarette entsteht vielmehr durch Verdampfung einer Flüssigkeit („Liquid“), ohne dass es zu einem Verbrennungsprozess käme. Die Flüssigkeit wird durch Ziehen an dem Mundstück oder Betätigen eines Knopfes durch eine Pumpe oder ein System von Kapillaren aus der Kartusche in die Verdampfer-Einheit geleitet und dort bei Temperaturen zwischen 65 C und 120 C verdampft. Dabei entstehen durch Kondensation Aerosole mit flüssigen Partikeln. Dieser als feiner Dampf sichtbare Nebel wird dann von dem Konsumenten inhaliert. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.09.2013 – Az. 13 A 2448/12 -, juris; Volkmer, PharmR 2012 S.11,12; Kasper/Krüger/ Stollmann, MedR 2012, S.495, 496; Deutsches Krebsforschungszentrum, Rote Reihe, Tabak-prävention und Tabakkontrolle, Band 19, Elektrische Zigaretten – ein Überblick, S. 3; Müller, PharmR 2012, 137, 141. Insoweit unterscheidet sie sich nicht nur von der herkömmlichen Zigarette, sondern von einer Wasserpfeife (Shisha). Bei deren Gebrauch liegt nämlich noch ein Verbrennungsprozess vor. Die Befüllung wird zwar nicht wie bei der herkömmlichen Zigarette bei hohen Temperaturen von 800 C bis 900 C verbrannt, sondern mit Hilfe der glühenden Kohle bei ca. 100 C verschwelt. Dies stellt sich jedoch im chemisch-physikalischen Sinne als ein Verbrennungsprozess dar, bei dem Rauch entsteht, der ähnliche gesundheitsschädliche Verbrennungsprodukte wie Zigarettenrauch, insbesondere Kohlenmonoxid und Teer, enthält. Diese Stoffe gelangen in Form lungengängiger feiner Partikel in die Raumluft, zum Teil sogar in höheren Konzentrationen als beim Zigarettenrauch. Vgl. BfR, Ausgewählte Fragen und Antworten zu Wasserpfeifen, Aktualisierte FAQ vom 17.10.2011; Deutsches Krebsforschungszentrum, „Wasserpfeife – die süße Versuchung“, 2008. Damit fällt die Benutzung der Wasserpfeife grundsätzlich unter den Begriff des Rauchens. Der Umstand, dass die Nutzung einer Wasserpfeife in der Rechtsprechung jedenfalls dann einhellig als „Rauchen“ im Sinne der Nichtraucherschutzgesetze anerkannt ist, wenn sie mit Tabak cbefüllt ist, vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.08.2010 ‑ 1 BvQ 23/10 – juris; BayVerfGH, Beschluss vom 13.09.2011 – Vf. 12-VII-10 – juris; OVG NRW, Beschluss vom 01.08.2013 – 4 B 608/13 – m.w.N., juris, besagt für die Nutzung einer E-Zigarette damit nichts.“ (OVG Münster aaO.)

b) Tabakwaren
Zudem ist zweifelhaft, ob es sich bei den zu verdampfenden Liquids um Tabak-waren im Rechtssinne handelt.

aa) Bezug des Nichtraucherschutzgesetzes nur auf Tabakwaren
Die Verbotsnorm des § 3 NiSchG NRW bezieht sich nicht ausdrücklich nur auf Tabakwaren. Es ergibt sich jedoch aus der Begründung des Gesetzes, dass nur der Schutz vor dem Rauch von Tabakwaren bezweckt ist.
„Zum einen ist – wie ausgeführt – mit dem Begriff des „Rauchens“ im Allgemeinen nur der Konsum von Tabak verbunden. Zum anderen ergibt sich aus der Begründung zum ursprünglichen Gesetzentwurf aus dem Jahre 2007 (LT-Drs. 14/4834), auf der die Begründung der jetzigen Gesetzesfassung aufbaut, dass lediglich das Rauchen von Tabakprodukten verboten werden sollte. Bereits die einleitenden Ausführungen zur Notwendigkeit des Gesetzes verweisen mehrfach auf die gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens von Tabakrauch (LT-Drs. 14/4834 S. 1, 15 f.). Im Hinblick auf die konkrete Verbotsnorm des § 3 NiSchG NRW wird erläutert, dass das Gesetz ein umfassendes Rauchverbot regele, welches das Rauchen aller Tabakprodukte einschließlich des Inhalierens „des Tabakrauchs“ mittels Wasserpfeife oder des Rauchens unter Verwendung anderer Hilfsmittel betreffe. Der Zweck des Gesetzentwurfs, einen umfassenden, d. h. möglichst viele Bereiche des öffentlichen Lebens erfassenden Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern „vor Tabakrauch“ zu schaffen, wird besonders hervorgehoben LT-Drs 14/4834 S. 19. Der genannten Passage ist F, dass auch der Konsum anderer Produkte ohne Tabakbezug verboten werden sollte. Vielmehr stellt der letzte Satzteil „des Rauchens unter Verwendung anderer Hilfsmittel“ lediglich klar, dass nicht nur das Rauchen von Tabak mittels Zigaretten oder Zigarren, sondern auch mittels einer Wasserpfeife oder anderer Hilfsmittel verboten werden soll. Nicht gemeint sind hiermit aber Stoffe, die den Tabak ersetzen. Vgl. zur gleichlautenden Regelung in § 3 des bayerischen Gesundheitsschutzgesetzes BayVGH, Beschluss vom 30.11.2010 ‑ 9 CE 10.2468 -, BayVBl 2011, 214, 215; im Ergebnis auch Dahm/Fischer, Rechtsgutachten im Auftrag des Landes NRW zur Frage, ob der Gebrauch einer sog. E-Zigarette dem Anwendungsbereich des NiSchG NRW, insbesondere also dem dort verankerten grundsätzlichen Rauchverbot unterfällt (Im Folgenden: Rechtsgutachten) vom 24.11.2011, LT-Vorl. 16/394, S. 5 ff.“ (OVG Münster aaO.)

bb) Einordnung der Liquids von E-Zigaretten
Die Flüssigkeiten (Liquids) der E-Zigaretten enthalten typischerweise keinen Tabak oder Tabakersatzprodukte.
„Ihr Hauptbestandteil ist Propylenglykol, das als Vernebelungsmittel zur Dampferzeugung dient. Ersetzt werden kann dieser Stoff durch Glycerin und Ethanol. Die Liquids enthalten zusätzlich Duft- und Aromastoffe und ggf. Nikotin wird ausgeführt]. Soweit die Liquids kein Nikotin enthalten, handelt es sich zweifelsfrei nicht um Tabakprodukte. Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 01.08.2013 – 4 B 608/13 –, juris, für die Nutzung von Wasserpfeifen, sofern sie nur mit Trockenfrüchten oder Shiazo-Steinen und nicht mit Tabak betrieben werden.
Aber auch nikotinhaltige Liquids sind keine Tabakprodukte im Rechtssinne. Bei der Auslegung des nur in der Gesetzesbegründung des Nichtraucherschutzgesetzes verwendeten Begriffs „Tabakprodukte“ liegt es nahe, auf die Bestimmung des § 3 des Vorläufigen Tabakgesetzes (VTabakG) und dessen europarechtliche Grundlagen zurückzugreifen. Vgl. BayVGH, Beschluss vom 30.11.2010 – 9 CE 10.2468 -, BayVBl 2011, 214, 215 zum vergleichbaren bayerischen Landesrecht.
§
3 I VTabakG definiert Tabakerzeugnisse im Sinne des Gesetzes als aus Rohtabak oder unter Verwendung von Rohtabak hergestellte Erzeugnisse, die zum Rauchen, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind. Dem stehen – soweit hier von Interesse – nach § 3 II 1 VTabakG Tabakerzeugnissen ähnliche Waren gleich, wenn sie ebenfalls die vorgenannte Zweckbestimmung haben. Die Liquids einer E-Zigarette sind jedenfalls nicht „zum Rauchen, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen“ bestimmt. Damit scheidet auch eine Qualifizierung als eine einem Tabakerzeugnis ähnliche Ware i.S.v. § 3 II 1 VTabakG aus. Unabhängig davon ist nach dem europarechtlichen Verständnis reines Nikotin grundsätzlich kein Tabakprodukt (wird ausgeführt].“ (OVG Münster aaO.)

2. Schutz vor E-Zigaretten durch Auslegung des Nichtraucherschutzgesetzes
Möglicher Weise ergibt aber eine vorzunehmende Auslegung, dass der Schutz vor E-Zigaretten in den Anwendungsbereich des Nichtraucherschutzgesetzes einzubeziehen ist.

a) Intention des Gesetzgebers
Bei der Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes im Jahre 2012 war die Einbeziehung des Dampfens einer E-Zigarette ursprünglich beabsichtigt. Fraglich ist jedoch, ob dies im Gesetzestext irgendwie zum Ausdruck kommt.
„[Die] Neufassung baut unverändert auf Formulierung und Schädlichkeitsbeurteilung des ursprünglichen Gesetzes vom 20.12.2007 auf, das nur die Gefahren des Passivrauchens von Tabakprodukten erfasste (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01.08.2013 – 4 B 608/14 -, juris; Beschluss vom 23.04.2012 – 13 B 127/12 -, GewArch 2012, 256.
Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung (vgl. BVerfG, Urteil vom 21.05.1952 – 2 BvH 2/52 –, juris.). Der Gesetzgeber ist in grundlegenden normativen Bereichen, insbesondere im Bereich der Grundrechtsausübung, verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst und in hinreichend bestimmter Form zu treffen (vgl. BVerfG, NJW 1973, 133; NJW 1977, 1723; NJW 1978, 2143; NJW 1976, 34; BVerwGE 116, 347.).
Dies hätte bei einer beabsichtigten Erweiterung des Anwendungsbereichs des Verbotstatbestandes des § 3 I NiSchG NRW eine begriffliche Klarstellung oder Ergänzung im Gesetz selbst erfordert. Denn sie bewirkt erhebliche Grundrechtseinwirkungen für die am Konsum interessierten Gäste ebenso wie für Gastwirte.
Eine solche eindeutige gesetzliche Regelung wäre dem Gesetzgeber angesichts der bekannten Problematik der E-Zigarette auch ohne weiteres möglich gewesen.“
(OVG Münster aaO.)
Ein gesetzgeberischer Wille, die E-Zigarette in den Anwendungsbereich des Nichtraucherschutzgesetzes mit einzubeziehen, geht aus dem Gesetz nicht hinreichend deutlich hervor.

b) Teleologische Auslegung
Die Einbeziehung von E-Zigaretten in den Anwendungsbereich des Nichtraucher-schutzgesetzes könnte sich dann nur noch aus der Berücksichtigung von Sinn- und Zweck der gesetzlichen Regelung im Rahmen einer teleologischen Auslegung ergeben.

aa) Gesetzeszweck
Das Nichtraucherschutzgesetz wurde zum wirksamen Schutz der Nichtrauche-rinnen und Nichtraucher vor den gesundheitlichen Gefahren des passiven Konsums von Tabakrauch erlassen.
„Schon bei kurzer Belastung durch Passivrauch können die Atemwege akut gereizt werden, sowie Kopfschmerzen und Schwindel auftreten. Ferner kann Passivrauch zu erhöhter Infektanfälligkeit, koronaren Herzerkrankungen, Lungenkrebs, Schlaganfall, chronisch-obstruktiven Lungenerkrankungen und weiteren chronischen Erkrankungen führen (vgl. LT-Drs. 14/4834 S. 15; dazu auch Dahm/Fischer, Rechtsgutachten, S. 6 ff.). Dies ist darauf zurückzuführen, dass Passivrauch in der chemischen Zusammensetzung qualitativ dem Tabakrauch, den Raucher inhalieren, gleicht und somit eine Vielzahl zellgiftiger und krebserregender Stoffe enthält.“ (OVG Münster aaO.)

bb) Übertragbarkeit auf E-Zigaretten
Fraglich ist, ob dieser Gesetzeszweck, Passivraucher vor den erwiesenen erheblichen Gesundheitsgefahren des Tabakrauchs zu schützen, die Einbeziehung von E-Zigaretten, mit oder ohne nikotinhaltigen Liquids, in das Rauch-verbot des Nichtraucherschutzgesetz NRW rechtfertigt.
„Bei dem Gebrauch der E-Zigarette entsteht kein Zigarettenrauch, sondern Dampf. Eine Freisetzung der zahlreichen schädlichen Stoffe, die sich im Zigarettenrauch befinden, findet mangels Verbrennungsprozesses daher nicht statt. Ob überhaupt eine Gefährdung der Gesundheit Dritter durch die Exposition mit dem Dampf der E-Zigaretten besteht, ist bisher wissenschaftlich nicht geklärt [wird ausgeführt]. Eine Erstreckung des § 3 I 1 NiSchG NRW über den Wortlaut hinaus auf E-Zigaretten würde dem gegenwärtigen Charakter des Nichtraucherschutzgesetzes deshalb nicht gerecht.
Dass der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Einbeziehung der E-Zigarette in das „Rauchverbot“ des § 3 I NiSchG NRW unter dem damit allenfalls tragfähigen Gesichtspunkt der Gefahrenvorsorge im Gesetzgebungsverfahren hinreichend berücksichtigt hat, ist im Übrigen nicht ersichtlich.“
(OVG Münster aaO)

III. Ergebnis
Die E-Zigarette ist derzeit vom Verbot des § 3 I NiSchG NRW nicht erfasst. Die Fest-stellungsklage ist daher begründet.

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) Mai 2015