Keine Präklusion des Vortrag zu erkennbar übersehenem Gesichtspunkt

  1. Stützt ein Berufungsgericht in einem Hinweis nach § 522 II 2 ZPO seine Rechtsauffassung auf einen Gesichtspunkt, den der Berufungskläger erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, muss diesem Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden, § 139 II 1 ZPO.
  2. Die hierdurch veranlassten neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel dürfen nicht zurückgewiesen werden.

BGH, Beschluss vom 01.10.2014 − VII ZR 28/13

Examensrelevanz:§§§§ – Die Präklusion in der Berufung ist ein Standardthema im zweiten Staatsexamen und sollte daher auf jeden Fall beherrst werden.

Relevante Rechtsnormen§ 522 II 2 ZPO, § 139 II 1 ZPO, § 531 II ZPO, § 529 I ZPO, , Art. 103 Abs. 1 GG, § 530 ZPO, § 544 VII ZPO

Prüfungswissen „Neues Vorbringen in der Berufungsinstanz“ findet Ihr im Blog von heute morgen!

Fall:  Die Kl. verlangt von dem Bekl. Architektenhonorar. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob zwischen ihnen ein Architektenvertrag zu Stande gekommen ist. Die Kl. ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in der sich drei Architekten zur gemeinsamen Berufsausübung zusammengeschlossen haben. Der Bekl. ist ein eingetragener gemeinnütziger Verein mit dem Ziel des deutsch-russischen Kultur-austauschs, der unter anderem in B. zweisprachige Kindertagesstätten betreibt. Der Bekl. plante die Eröffnung einer weiteren Kindertagesstätte und erwog die Einrichtung einer zweisprachigen Grundschule. Er suchte nach geeigneten Gewerberäumen. Im Rahmen dieser Suche wurde der Bekl. auf die Gewerberäume in der P-Straße in B. aufmerksam. Die Kl. übersandte K, der Geschäftsführerin des Bekl., unter dem 08.07.2010 einen Architektenvertrag betreffend die Umnutzung des genannten Gebäudes zu einer Grundschule, einem Kindergarten, einer Kunstschule, einer Verwaltung, eines Internats-bereichs und einer Mensa. In diesem Vertrag sind der Bekl. als Bauherr und die Kl. als Architekt genannt. K unterzeichnete diesen Vertrag unter dem 14.07.2010. Die Kl. erbrachte daraufhin Planungsleistungen, für die sie als Abschlagszahlung 37.932,01 Euro verlangt. Der Bekl. meint, zur Zahlung unter anderem deshalb nicht verpflichtet zu sein, weil die Geschäftsführerin keine Vertretungsmacht zum Abschluss des Architektenvertrags gehabt habe und die Architektenleistung mangelhaft und für ihn wertlos sei. In dem Vereinsregister heißt es zur Vertretung des Bekl.:
„Der Verein wird gerichtlich und außergerichtlich vertreten durch den Vorsitzenden oder seinen Stellvertreter zusammen mit einem anderen Vorstandsmitglied.“
In der Satzung des Beklagten heißt es in § 7 unter anderem:
1. „Der Vorstand besteht aus
(1.) dem/der Vorsitzenden.
(2.) drei stellvertretenden Vorsitzenden
(3.) dem/der Schriftführer/in
(4.) dem/der Schatzmeister/in

2. Der Vorstand vertritt den Verein gerichtlich und außergerichtlich im Sinne des § 26 des BGB.
Der Vorsitzende oder sein Stellvertreter vertreten den Verein gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied.
3. Über Grundstücks- und Kreditgeschäfte sowie Verpflichtungen über DM 10.000 entscheidet der Vorstand gemeinsam.“
Erstinstanzlich war die Klage mangels Vertretungsmacht der K. abgewiesen worden. Die Klägerin hatte allerdings Zeugen für den Umstand benannt, dass die Vertretungsberechtigten die K. zum Vertragsabschluss bevollmächtigt hatten. Die entsprechend benannten Zeugen hatte das LG nicht vernommen, da es der Auffassung war, diese Behauptung sei unerheblich. Gegen das klageabweisende Urteil legte die Klägerin Berufung ein, in welchem die Nichtvernehmung der Zeugen als verfahrensfehlerhaft gerügt wurde. Das Berufungsgericht wies in einem Hinweis nach § 522 II 2 ZPO darauf hin, dass nach den Vertretungsregelungen des Beklagten aus der Satzung dieser durch den Vorsitzenden oder seinen Stellvertreter zusammen mit einem weiteren Vorstandsmitglied vertreten werde. Eine Bevollmächtigung der Geschäftsführerin nur durch den Vorstandsvorsitzenden reiche nicht aus. Die neue Behauptung der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 05.11.2012, dass neben dem Vorstandsvorsitzenden mindestens noch ein weiteres Vorstandsmitglied die Geschäftsführerin K. bevollmächtigt habe, sei nach §§ 520, 530, 296 ZPO verspätet. Dies hätte innerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgetragen werden können und müssen. Das Berufungsgericht wies die Berufung zurück und ließ die Revision nicht zu. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Zu Recht?
Das Berufungsurteil könnte auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG beruhen und deshalb aufzuheben sein. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs könnte darauf beruhen, dass das Berufungsgericht den neuen Vortrag der Klägerin als verspätet nicht berücksichtigt hat.
„Bleiben Angriffsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter sie in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift wie des § 530 ZPO zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) der Partei verletzt (vgl. BGH, Beschluss vom 02.09.2013 – VII ZR 242/12, juris Rn. 7; Beschluss vom 21.03.2013 – VII ZR 58/12, BauR 2013, 1146 Rn. 9 = NZBau 2013, 433, jeweils zu § 531 ZPO).“ (BGH aaO)
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist demnach nur anzunehmen, wenn der neue Vortrag zu Unrecht außer Betracht gelassen wurde. Fraglich ist, ob dies der Fall ist.
„Stützt ein Berufungsgericht in einem Hinweis nach § 522 II 2 ZPO seine Rechtsauffassung auf einen Gesichtspunkt, den der Berufungskläger erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, muss diesem Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden, § 139 II 1 ZPO. Die hierdurch veranlassten neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel dürfen nicht zurückgewiesen werden.“ (BGH aaO)
Dies könnte aber hier der Fall sein, da die Klägerin erst durch den Hinweis des Berufungsgerichts Ausführungen hinsichtlich der Bevollmächtigung der Geschäftsführerin durch eine weitere Person gemacht hat, während das Landgericht diesen Aspekt offenbar für irrrelevant gehalten hatte.
„Der vom Berufungsgericht präkludierte Vortrag Klägerin, neben dem Vorstandsvorsitzenden habe mindestens noch ein weiteres Vorstandsmitglied zusammen mit diesem die Geschäftsführerin K. bevollmächtigt, die Klägerin mit den Architektenleistungen zu beauftragen und den Architektenvertrag zu unterschreiben, war durch den Hinweis des Berufungsgerichts im Beschluss vom 20.09.2012 veranlasst und erfolgte fristgerecht innerhalb der der Klägerin gewährten Stellungnahmefrist. Dieser Hinweis war nach § 139 II ZPO geboten. Den Gesichtspunkt, dass eine Bevollmächtigung der Geschäftsführerin K. zum Abschluss des Architektenvertrags durch den Vorstandsvorsitzenden allein nach der Satzung nicht genügt, sondern eine Bevollmächtigung durch ein weiteres Vorstandsmitglied erforderlich ist, hatte die Klägerin erkennbar übersehen; das Landgericht hat sich zu diesem Gesichtspunkt nicht geäußert. Die Klägerin hatte erkennbar weder den vom Beklagten mit der Klageerwiderung vorgelegten Vereinsregisterauszug noch die von ihr mit der Berufungsbegründung vorgelegte Satzung zum Anlass genommen, das Erfordernis der Vertretung durch mehrere Personen zu bedenken.
Soweit das Berufungsgericht im Beschluss vom 20.09.2012 ausführt, auf die einschlägige Vertretungsregel habe bereits der Beklagte im Schriftsatz vom 22.09.2011 hingewiesen, trifft dies so nicht zu. Der Vortrag des Beklagten in jenem Schriftsatz erschöpfte sich in einer Wiedergabe des Inhalts des Vereinsregisterauszugs.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht [daher] angenommen, dass die Klägerin mit ihrem – mit Zeugenbeweisantritt versehenen – Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 05.11.2012, Seite 4, neben dem Vorstandsvorsitzenden habe mindestens noch ein weiteres Vorstandsmitglied zusammen mit diesem die Geschäftsführerin K. bevollmächtigt, die Klägerin mit den Architektenleistungen zu beauftragen und den Architektenvertrag zu unterschreiben, gemäß §§ 530, 520, 296 ZPO ausgeschlossen bleibt.“
(BGH aaO)
Danach ist die Klägerin in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.
Der angefochtene Beschluss beruht auch auf dem Verfahrensverstoß. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht zu einer für die Klägerin günstigeren Entscheidung gelangt wäre, wenn es den genannten Vortrag berücksichtigt und den angebotenen Zeugenbeweis (Schriftsatz vom 05.11.2012, Seite 4) erhoben hätte.
Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 VII ZPO.
„Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, § 563 I 2 ZPO. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit den weiteren Rügen der Klägerin in der Nichtzulassungsbeschwerde auseinanderzusetzen. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass eine Beschränkung der Vertretungsmacht, die sich möglicherweise aus § 7 Nr. 3 der Satzung ergibt, in der Eintragung im Vereinsregister gemäß dem vorgelegten Ausdruck keine Entsprechung hat und deshalb § 70 i.V.m. § 68 S.1 BGB zu berücksichtigen ist.“ (BGH aaO)

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) Dezember 2014