Keine staatliche Warnung vor E-Zigaretten

Mit Beschluss vom 23. April 2012 hat der 13. Senat des Oberverwaltungsgerichts dem Land Nordrhein-Westfalen (Antragsgegner) durch einstweilige Anordnung die in einer „Pressemeldung“ vom 16. Dezember 2011 enthaltenen Warnungen vor E Zigaretten untersagt (OVG NRW, Beschluss vom 23.4.2012, Az. 13 B 127/12)

In dieser „Pressemeldung“ hatte das nordrhein-westfälische Gesundheitsministerium vor nikotinhaltigen E-Zigaretten gewarnt, da diese als Arzneimittel anzusehen, aber nicht zugelassen seien und der Handel mit nicht als Arzneimittel zugelassenen E Zigaretten strafbar sei. Am selben Tag informierte das Ministerium die Bezirksregierungen über die nach seiner Meinung bestehende Rechtslage. Nikotin sei eine pharmakologisch wirkende Substanz und nikotinhaltige Liquids unterlägen als Funktionsarzneimittel dem Arzneimittelrecht. Die E-Zigarette als Applikator unterliege dem Medizinproduktegesetz. Der Erlass wurde auch allen Apotheken im Bereich der Apothekerkammer Nordrhein zur Kenntnis gegeben und zwar mit dem  Zusatz „Bitte informieren Sie auch Ihre Mitarbeiter/innen“.

Die Antragstellerin, die E Zigaretten produziert und vertreibt, beantragte beim Verwaltungsgericht Düsseldorf, dem Ministerium diese Äußerungen im Wege einer einstweiliger Anordnung zu untersagen. Diesen Antrag lehnte das Verwaltungsgericht ab.

Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Oberverwaltungsgericht mit dem eingangs erwähnten Beschluss die Entscheidung des Verwaltungsgerichts geändert und dem Antragsbegehren im Wesentlichen stattgegeben.

Zur Begründung hat es ausgeführt: Mit Rücksicht auf die Berichterstattung in den Medien zur Verkehrsfähigkeit der E-Zigarette spreche Überwiegendes dafür, dass die streitigen Äußerungen des Ministeriums wie ein Verbot wirkten. Deshalb sei die rechtliche Einschätzung des Ministeriums nicht nur auf seine Vertretbarkeit zu überprüfen, vielmehr habe das Gericht eine eigene rechtliche Wertung am Maßstab des Arzneimittelgesetzes und des Medizinproduktegesetzes vorzunehmen. Danach seien die in der „Pressemeldung“ und in dem Erlass enthaltenen Äußerungen rechtswidrig. Die E-Zigarette und ein nikotinhaltiges Liquid unterfielen weder dem Arzneimittelgesetz noch dem Medizinproduktegesetz. Das Liquid erfülle nicht die gesetzlich normierten Voraussetzungen eines Arzneimittels. Es stehe nicht die Entwöhnung vom Nikotinkonsum oder die Linderung einer Nikotinabhängigkeit im Vordergrund. Die E-Zigarette nebst Zubehör habe auch keine für ein Arzneimittel erforderliche therapeutische oder prophylaktische Zweckbestimmung.

Quelle: Pressemitteilung OVG NRW vom 23.4.2012

Prüfungsschema

Der Eilantrag der Antragstellerin hat Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.

  1. Zulässigkeit des Eilantrags
    1. Verwaltungsrechtsweg eröffnet gem. § 40 I 1 VwGO? Äußerungen eines Ministeriums im Zusammenhang mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Arzneimittelgesetzes und Medizinproduktegesetzes -> (+)
    2. Statthafte Antragsart: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 I VwGO? Kein Fall der §§ 80, 80a VwGO, da in der Hauptsache keine Anfechtungsklage. Warnung = schlicht hoheitliche Tätigkeit -> (+)
    3. Antragsbefugnis: § 42 II VwGO analog (+)
    4. Rechtsschutzbedürfnis (+), da vorheriger erfolgloser Antrag bei Ministerium
    5. Antragsgegner: Land NRW (Rechtsträger des Ministeriums)
  2. Begründetheit
    1. Anordnungsanspruch? Materieller Anspruch in der Hauptsache könnte öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch sein.
      1. Eingriff in ein geschütztes Recht des Antragstellers? Berufsfreiheit aus Art. 12 GG? Hier nicht unmittelbar; Art. 12 GG schützt auch vor mittelbaren Eingriffen, wenn diese berufsregelnde Tendenz haben. Hier: Warnung vor konkreten Produkten hat berufsregelnde Tendenz -> (+)
      2. Rechtswidrigkeit des Eingriffs? Ermächtigungsgrundlage für Warnung? (P) Reicht die allgemeine Aufgabenzuweisung für Informationshandeln aus? Rspr. (+), Lit (-); aber auch nach der Rspr. ist eine EGL erforderlich, wenn hoheitliches Handeln ein funktionales Äquivalent für eine staatliche Maßnahme ist, die Warnung also einer Verbotsverfügung gleichkommt -> hier (+) EGL: § 69 I AMG und § 29 II MPG? Liquids = zulassungspflichtige Arzneimittel i.S.d. § 2 AMG? Liquids sind weder zur Heilung bestimmt, noch haben sie therapeutische Wirkung, noch sind sie dazu bestimmt, Arzneimittel zu verabreichen. -> (-)
      3. Wiederholungsgefahr? Eingriff dauert noch an -> (+)
    2. Anordnungsgrund? Abwarten des Hauptsacheverfahrens zumutbar? (-), da schwere wirtschaftliche Nachteile drohen.

Ergebnis: Der Antrag ist zulässig und begründet und hat daher Erfolg.

Relevante Rechtsnormen: Art. 12 I GG (Berufsfreiheit), § 2 I AMG (Arzneimittel), § 2 MPG (Medizinprodukte)

Examensrelevanz: §§§§ – Staatliche Warnungen als schlicht hoheitliches Handeln tauchen immer mal wieder in Examensklausuren auf. Man sollte insbesondere die BVerfG-Entscheidungen zum „Glykolwein“ (1 BvR 558/91) und zur „Osho-Sekte“ (1 BvR 670/91) kennen. Vorliegend macht insbesondere die Einbettung in den einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO den Fall für eine Klausur interessant.

Lesehinweise: