Maßgeblichkeit des tatsächlichen Zugangs für Heilung

Verstößt eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gegen zwingende Zustellungsvorschriften, weil der Zusteller entgegen § 180 S. 3 ZPO auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung nicht vermerkt hat, ist das zuzustellende Dokument im Sinne des § 189 ZPO in dem Zeitpunkt dem Empfänger tatsächlich zugegangen, in dem er das Schriftstück in die Hand bekommt.

BFH, Beschluss vom 06.05.2014 – GrS 2/13)

Examensrelevanz: §§§ – Die Relevanz von Zustellungsmängeln und Fragen nach den Heilungsmöglichkeiten können in prozessuale Aufgabenstellung eingearbeitet werden, dürften aber vorrangig im 2. Staatsexamen eine Rolle spielen.

Relevante Rechtsnormen: § 180 ZPO, § 189 ZPO

Fall:  Die für die Kl. bestimmte Ausfertigung eines Urteils des FG München wurde den damaligen Prozessbevollmächtigten der Kl., drei in einer Sozietät zusammen-geschlossenen Rechtsanwälten, im Wege eines Zustellungsauftrags durch die Deutsche Post-AG zugestellt. In der vom Zusteller unterzeichneten Zustellungsurkunde wird angegeben, dass der Umschlag nach dem vergeblichen Versuch der Übergabe in einen zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt wurde. Als Tag der Zustellung wurde der 24.12.2008 (Mittwoch) ohne Angabe einer Uhrzeit in die Zustellungsurkunde eingetragen.
Die Revisionsschrift der Prozessbevollmächtigten der Kl. vom 26.01.2009 ging am Dienstag, den 27.01.2009, beim BFH ein. Nach einem telefonischen Hinweis der Geschäftsstelle des zuständigen VIII. Senats, dass die Frist zur Einlegung der Revision bereits am 26.01.2009 abgelaufen sei, widersprachen die Prozessbevollmächtigten dem mit Schriftsatz vom 28.01.2009 und stellten zugleich (hilfsweise) namens der Kl. einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Revisionsfrist.
Die Kl. tragen vor, das Urteil sei ihren Prozessbevollmächtigen erst am 29.12.2008 (Montag) zugegangen. Die Kanzlei sei vom 24. bis 28.12.2008 nicht geöffnet gewesen. Die für die Leerung des Briefkastens sowie die Öffnung und Verteilung der Eingangspost zuständige Rechtsanwaltsfachangestellte B habe die Sendung am 29.12.2008 im Kanzleibriefkasten vorgefunden. Dem bearbeitenden Rechtsanwalt habe B auf sofortige Nachfrage gesagt, der Brief sei am 29.12.2008 eingegangen. Auf dem Briefumschlag fehle die Angabe des Tags der Zustellung. Für den Beginn der Revisionsfrist komme es auf den Tag an, an dem der Prozessbevollmächtigte das zuzustellende Urteil in die Hand bekommen habe, also den 29.12.2008. Danach sei die Revision rechtzeitig eingelegt worden.
Der VIII. Senat ist der Auffassung, dass das Dokument dem Empfänger i.S.d. § 189 ZPO (hier i.V.m. § 53 II FGO) bereits in dem Zeitpunkt tatsächlich zugegangen ist, in dem nach dem gewöhnlichen Geschehensablauf mit einer Entnahme des Schriftstücks aus dem Briefkasten und der Kenntnisnahme gerechnet werden könne (BFH [VIII. Senat], DStRE 2013, 1267). Diese Auffassung weicht von derjenigen des VI. Senats des BFH in BFH/NV 2007, 2332 = BeckRS 2007, 25012297ab. Daher hat der VIII. Senat durch Beschluss vom 07.02.2013 (BFHE241, 107 = BStBl. II 2013, 823 = DStRE 2013, 1267 = NJW 2013, 2848 Ls.) dem Großen Senat des BFH folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:
Ist im Fall einer zulässigen Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten, die gegen zwingende Zustellungsvorschriften verstößt, weil der Zusteller entgegen § 180 S. 3 ZPO auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung nicht vermerkt hat, das zuzustellende Schriftstück i.S.v. § 189 ZPO bereits in dem Zeitpunkt dem Empfänger tatsächlich zugegangen und gilt deshalb als zugestellt, in dem nach dem gewöhnlichen Geschehensablauf mit einer Entnahme des Schriftstücks aus dem Briefkasten und der Kenntnisnahme gerechnet werden kann, auch wenn der Empfänger das Schriftstück erst später in die Hand bekommt?

I. Beurteilung der Frage anhand der Rechtslage
Ein auf Grund mündlicher Verhandlung verkündetes Urteil ist den Beteiligten nach den Vorschriften der ZPO (§ 53 II FGO) von Amts wegen zuzustellen.

1. Anforderungen an Zustellung per Postzustellungsurkunde
Zustellung ist nach § 166 I ZPO die Bekanntgabe eines Dokuments an eine Person in der von §§ 166 ff. ZPO bestimmten Form. Ein Zustellungsauftrag kann der Post erteilt werden, indem dieser das zuzustellende Schriftstück in einem verschlossenen Umschlag sowie ein vorbereitetes Formular einer Zustellungsurkunde übergeben wird (§ 176 I ZPO). Für die Ausführung der Zustellung gelten §§ 177–181 ZPO(§ 176 II ZPO). Das Schriftstück kann der Person, der zugestellt werden soll, an jedem Ort übergeben werden, an dem sie angetroffen wird (§ 177 ZPO). Wird die Person, der zugestellt werden soll, in ihrer Wohnung, in dem Geschäftsraum oder in einer Gemeinschaftseinrichtung, in der sie wohnt, nicht angetroffen, und kann das Schriftstück auch nicht einer der in § 178 I Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO genannten Personen übergeben werden, kann nach § 180 S. 1 ZPO das Schriftstück in einen zu der Wohnung oder dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist, eingelegt werden. Mit der Einlegung gilt das Schriftstück als zugestellt (§ 180 S. 2 ZPO). Nach § 180 S. 3 ZPO vermerkt der Zusteller auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung. Zum Nachweis der Zustellung ist eine Urkunde auf dem hierfür vorgesehenen Formular anzufertigen (§ 182 I 1 ZPO), die unter anderem die Bemerkung enthalten muss, dass der Tag der Zustellung auf dem Umschlag, der das zuzustellende Schriftstück enthält, vermerkt ist (§ 182 II Nr. 6 ZPO).“ (BFH aaO)

2. Verstoß gegen Zustellanforderungen
Werden die Anforderungen an die jeweilige Zustellart nicht eingehalten, so liegt ein Zustellmangel vor, der jedoch unter den Voraussetzungen des § 189 ZPO geheilt werden kann.
„Als Vorfrage zur Vorlage hat der VIII. Senat, § 180 S. 3 ZPO, wonach vom Zusteller auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung zu vermerken ist, als eine der nach § 189 ZPO heilbaren zwingenden Zustellungsvorschriften beurteilt. An diese Rechtsauffassung ist der Große Senat gebunden, er teilt sie auch (ebenso BFHE 235, 255 = BStBl. II 2012, 197 = DStR 2011, 2387 Rn. 9 m.w.N.).“ (BFH aaO)
Nach § 189 ZPO gilt ein Dokument in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist.
Allerdings stellt sich die Frage, wann von einem solchen tatsächlichen Zugang auszugehen ist. Nach allgemeinen Grundsätzen ist eine Erklärung dann zugegangen, wenn nach regelmäßigen Umständen mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist. Dies wäre bei einem geschäftlichen Briefkasten je nach dem Zeitpunkt der Einlegung regelmäßig der nächste Werktag und nicht der Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme.

II. Beurteilung der Rechtsfrage anhand der Rechtsprechung

1. II. Senat des BFH (BFH/NV 2005, 900 = BeckRS 2005, 25007559)
Ein Urteil des FG war durch Einlegen in den Briefkasten am 13.03.2004 zugestellt worden, ohne dass der Zusteller das Datum der Zustellung auf dem Briefumschlag vermerkt hatte. Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde war am 14.05.2004 beim BFH eingegangen. Der Prozessbevollmächtigte hatte erklärt, dass in seiner Kanzlei an Samstagen üblicherweise nicht gearbeitet werde und das Urteil in der Kanzlei mit dem Eingangsstempel vom 15.03.2004 (Montag) versehen worden war. Hier ging der II. Senat davon aus, dass das Urteil dem Prozessbevollmächtigten am 15.03.2004 tatsächlich zugegangen sei. Dieser Zeitpunkt – nicht der Zeitpunkt des Einlegens in den Briefkasten der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Kl. (13.03.2004) – sei für die Zustellung des FG – Urteils maßgebend (§ 189 ZPO).

2. VI. Senat des BFH (BFH/NV 2007, 2332 = BeckRS 2007, 25012297)
Ein Urteil des FG war ausweislich der Zustellungsurkunde am 17.11.2006 (Freitag) durch Einlegen in den Briefkasten des Kl. zugestellt worden. Auf dem Briefumschlag befand sich kein Vermerk über das Datum der Zustellung. Die Beschwerde war am 21.12.2006 eingelegt worden. Nach eigenen Angaben hatte der Kl. am 23.11.2006 Kenntnis von der Zustellung erhalten. Diesen Tag betrachtete der VI. Senat als Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs i.S.d. § 189 ZPO. Es komme darauf an, dass das zuzustellende Schriftstück derart in die Hände des Zustellungsadressaten gelangt sei, dass dieser es behalten und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen könne.

3. IX. Senat des BFH (BFH/NV 2009, 964 = BeckRS 2009, 25014831)
Hier war durch Einlegen in den Briefkasten zugestellt worden, allerdings war die Zustellungsurkunde infolge des Fehlens einer Unterschrift unvollständig. Nach Auffassung des IX. Senat gelte das Urteil nach § 189 ZPO in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es der betreffenden Person tatsächlich zugegangen sei.

4. I. Senat des BFH (BFHE 235, 255 = BStBl. II 2012, 197 = DStR 2011, 2387)
Ein Urteil des FG war am 29.05.2010 (Samstag) durch Einlegen in den Briefkasten des Prozessbevollmächtigten zugestellt worden, die Revision wurde am 30.06.2010 eingelegt worden. Auf dem Umschlag fehlte der Vermerk über das Datum der Zustellung. Der I. Senat hielt die Revisionsfrist nicht für versäumt, weil er den Angaben des Prozess-bevollmächtigten folgend davon ausging, diesem sei das Schriftstück mit Öffnen der Post am Montag, dem 31.05.2010, tatsächlich zugegangen.

5. Zusammenfassung
Die bisherige Rechtsprechung geht daher überwiegend davon aus, dass es auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme ankommt und nicht auf eine hypothetische Kenntnisnahmemöglichkeit.

III. Literatur
„Im Schrifttum wird überwiegend in Anlehnung an die Formel des BGH-Beschlusses in NJW 1984, 926 (ebenso BGH, NJW 2001, 1946 = HFR 2001, 1200NJW 1989, 1154) die Auffassung vertreten, es müsse eine zuverlässige Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück vermittelt werden, was im Allgemeinen dann geschehen sei, wenn der Adressat der Zustellung trotz Verletzung der Zustellungsvorschriften das zuzustellende Schriftstück „in die Hand bekommen“ habe (MüKo-ZPO/Häublein, 4. Aufl., § 189 Rn. 8;Prütting/Gehrlein, ZPO, 5. Aufl., § 189 Rn. 4; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 189 Rn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 35. Aufl., § 189 Rn. 8; Musielak/Wittschier, ZPO, 11. Aufl., § 189 Rn. 3;Zöller/Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 189 Rn. 4; ebenso zu § 8 VwZG Krusein Tipke/Kruse, § 8 VwZG Rn. 1; Schwarz in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 8 VwZG Rn. 5). Der Vorlagebeschluss des VIII. Senats (BFHE 241, 107 = BStBl. II 2013, 823 = NJW 2013, 2848 Ls.) ist im Schrifttum teils zustimmend, teils ablehnend aufgenommen worden. [wird ausgeführt]“ (BFH aaO)

IV. Auffassung des Großen Senats

1. Wortlautauslegung des § 189 ZPO
Der Wortlaut des § 189 ZPO spricht nach Auffassung des Großen Senate für die Annahme, dass es auf die tatsächliche Kenntnisnahme, also das in den Händen halten des zuzustellenden Dokuments ankommt.
„Dem Wortlaut der Regelung lässt sich entnehmen, dass der Zugang allein für die Bestimmung des Zeitpunkts der Zustellung nicht ausreichen soll. Dass der Gesetzgeber das Adjektiv „tatsächlich“ verwendet hat, spricht dafür, dass eine qualifizierte Form des Zugangs gemeint ist. Damit unterscheidet sich § 189 ZPO tatbestandlich von § 130 I 1 BGB, denn dort wird lediglich der Zugang der Willenserklärung gefordert. Dies spricht dagegen, die für den Zugang von Willenserklärungen geltenden Grundsätze bei der Auslegung des § 189 ZPO zu übernehmen.“ (BFH aaO)

2. Entstehungsgeschichte
Auch die Entstehungsgeschichte spricht für diese Annahme.
§ 189 ZPO unterscheidet sich von der Vorgängerregelung in § 187 ZPO a.F. insbesondere dadurch, dass eine Heilung auch dann möglich ist, wenn durch die Zustellung eine Notfrist in Gang gesetzt werden soll. § 187 S. 2 ZPO a.F. schloss eine Heilung in einem solchen Fall ausdrücklich aus. Die Ausweitung der Heilung von Zustellungen nach der ZPO ist in gleicher Weise auch für Zustellungen nach dem Verwaltungszustellungsgesetz geregelt worden. Während § 9 II VwZG a.F. eine Heilung für den Fall ausschloss, dass mit der Zustellung eine Klage-, Berufungs-, Revisions- oder Rechtsmittel-begründungsfrist beginnt, kann nach § 8 VwZG auch eine fristauslösende Zustellung geheilt werden.
Sowohl in § 189 ZPO als auch in § 8 VwZG ist abweichend von den Vorgängerregelungen jetzt der Zeitpunkt entscheidend, in dem das Dokument dem Adressaten „tatsächlich zugegangen“ ist. Nach § 187 S. 1 ZPO a.F. war auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem das Schriftstück „zugegangen“ war, nach § 9 I VwZG a.F. auf den Zeitpunkt, in dem der Empfangsberechtigte das Dokument „nachweislich erhalten“ hatte. Beide Regelungen wurden in ständiger Rechtsprechung dahingehend ausgelegt, dass der Empfänger das Schriftstück „in den Händen halten“ musste (vgl. z.B. BGH, NJW 1984, 926, und BGH, NJW 2001, 1946 = HFR 2001, 1200; BVerwGE 104, 1 = NVwZ-RR 1997, 541; BVerwGE 104, 301 = NVwZ 1999, 178). Dafür, dass der Gesetzgeber bei einer Ausweitung der Heilung auf fristauslösende Zustellungen von diesen Anforderungen an den Zugang abweichen und sie herabsetzen wollte, gibt es keinen Anhaltspunkt
.“ (BFH aaO)

3. Teleologie
Die Ziele der Reform der Zustellungsrecht müssen auch bei einer teleologische Auslegung des § 189 ZPO berücksichtigt werden.
„Die Ausweitung der Heilungsmöglichkeit auf fristauslösende Zustellungen ist aus der Sicht eines Zustellungsadressaten eine deutliche Verschärfung. Vor diesem Hintergrund ist die gleichzeitige Aufnahme des Merkmals des „tatsächlichen“ Zugangs als Begrenzung der Wirkungen einer Heilung von Zustellungsfehlern zu verstehen. Die unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ausgeführte Zustellung soll eine Frist erst dann auslösen, wenn der Zustellungsempfänger „tatsächlich“ und nicht nur potenziell Kenntnis von dem Dokument nehmen kann (Rohe in Wieczorek/Schütze, § 189, Rn. 26). Das Merkmal „tatsächlich“ ist danach als das Gegenstück zu „fiktiv“ zu verstehen.“ (BFH aaO)
Gerade im Hinblick auf eine Ersatzzustellung nach § 180 ZPO gebietet es eine an den Rechten des Adressaten orientierte Auslegung, die gesetzliche Vorschrift zur Ausweitung der Heilungsmöglichkeiten eng auszulegen.
„Während die Zustellung in ihrer ursprünglichen Gestalt als Übergabe des Dokuments an den Adressaten die Bestimmung eines sicheren Zeitpunkts der möglichen Kenntnisnahme gestattet, kann dieser Zeitpunkt im Fall der Ersatzzustellung nicht mehr konkret bestimmt werden. Die Zustellungsfiktion nach § 180 S. 2 ZPO wird deswegen durch eine Fiktion auch des Zustellungszeitpunkts ergänzt, die an objektive Kriterien anknüpft. Je zuverlässiger diese Kriterien festgestellt werden können, umso eher kann angenommen werden, dass die Fiktion der Realität nahe kommt.
Mit der Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten knüpft das Gesetz im Wesentlichen an Kriterien an, die nicht mit hoher Zuverlässigkeit festgestellt werden können, weil ihre Verwirklichung nicht beobachtet werden kann und auch keine Amtsträger tätig werden. Macht man die Fiktion des Zugangs von derartigen Kriterien abhängig (kritisch etwa Meissner/Schenk in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 56 Rn. 11), verliert die fiktive Bestimmung des Zugangszeitpunkts ihre Grundlage jedenfalls dann, wenn auch nur eines dieser Kriterien infolge eines Zustellungsfehlers entfällt.“
(BFH aaO)
Daher entfällt das Anknüpfungskriterium für den fiktiven Zeitpunkt der Zustellung, wenn bei Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten auf dem Umschlag (§ 180 S. 3 ZPO) und auf der Zustellungsurkunde (§ 182 II Nr. 7 ZPO) nicht identische Datumsangaben angebracht werden, so dass der Zeitpunkt des Zugangs nur in Anlehnung an den Zeitpunkt der realen Kenntnisnahme bestimmt werden kann.
„Dieser wird sich häufig nicht sicher feststellen lassen, so dass im Zweifel auf den Zeitpunkt abzustellen ist, den der Adressat selbst als Zugangszeitpunkt angibt.“ (BFH aaO)
Dem stehen auch nicht objektiv-rechtliche Zwecke der Zustellungsvorschriften entgegen, denen Vorrang vor dem Schutz des Adressaten einzuräumen wäre.
„Bei einer fehlerhaften Zustellung wird [das] Ziel [der rechtssicheren Bestimmung des Zustellzeitpunkts] … gerade verfehlt, so dass zu seiner Erreichung an sich eine erneute und nun ordnungsgemäße Zustellung erforderlich wäre. Wenn das Gesetz aus Vereinfachungsgründen eine Heilung von Zustellungsmängeln vorsieht, stellt es den Zweck der Zustellung, dem Empfänger die Kenntnis vom Inhalt eines Dokuments zu ermöglichen, in den Vordergrund. Die rechtssichere Bestimmung des Zeitpunkts der Zustellung tritt dahinter zurück. Sie kann dann auch keinen Vorrang vor den Regelungen des Zustellungsrechts haben, die den Empfänger schützen, insbesondere die rechtssichere Bestimmung der ihm gegenüber in Gang gesetzten Frist ermöglichen sollen (vgl. MüKo-ZPO/Häublein, § 180 Rn. 7 i.V.m. § 181 Rn. 12; a.A. Zöller/Stöber, § 189 Rn. 17).“ (BFH aaO)
Auch die Interessen des Zustellenden führen zu keiner anderen Wertung.
„Das Risiko einer misslungenen Zustellung hat derjenige zu tragen, der mit der Zustellung fristgebundene Rechtsfolgen auslösen will. Dies war schon nach bisheriger Rechtslage so, als eine Heilung bei fristauslösenden Zustellungen nicht möglich war. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vereinfachung des Zustellungsrechts Änderungen an dieser Risikoverteilung mit sich bringen sollte. Soweit in der Begründung des Gesetzentwurfs das Interesse der zustellenden Partei in den Vordergrund gerückt wird (BT-Drs. 14/4554, 24 f.), betrifft dies nur den Zugang des Dokuments selbst, nicht aber den Zeitpunkt des Zugangs.“ (BFH aaO)

V. Ergebnis
Ein Dokument ist i.S.d. § 189 ZPO in dem Zeitpunkt tatsächlich zugegangen, in dem der Adressat das Dokument „in den Händen hält“. Der Große Senat teilt nicht die Auffassung des vorlegenden Senats, es sei auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem eine Willens-erklärung i.S.d. § 130 I 1 BGB als zugegangen gilt.

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) September 2014