OLG Hamm: Nachträgliche „Ohne-Rechnung Abrede“ – Gesamtnichtigkeit

Die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG hinsichtlich eines Architektenvertrages tritt auch ein, wenn die Vertragsparteien erst nachträglich und in Bezug auf einen Teil des Architektenhonorars eine „Ohne-Rechnung-Abrede“ treffen. Die Nichtigkeit des Architektenvertrages führt dazu, dass Mängelansprüche des Auftragsgebers ausgeschlossen sind.

OLG Hamm, Urteil vom 18.10.2017 – I-12 U 115/16BeckRS 2017, 131242

Relevante Rechtsnormen: § 134, § 139 BGB; § 1 Abs. 2 SchwarzArbG

Fall: Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Schadensersatz wegen angeblich fehlerhafter Architektenleistung.
Die Klägerin beauftragte den Beklagten mündlich mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 7 der HOAI für die Instandsetzung eines Wohnhauses in I. Streitig ist, ob der Vertrag mit dem Beklagten persönlich geschlossen wurde oder mit der T Architekten Partnerschaftsgesellschaft, deren Partner der Beklagte ist. Die Klägerin beauftragte zudem den Zeugen M. mit der Durchführung von Elektroarbeiten sowie mit der Anwesenheit auf der Baustelle während der Umbauarbeiten. Der genaue Auftragsumfang des Zeugen M. ist streitig. Das instand zusetzende Gebäude besteht aus einem Altbau mit Keller aus dem Jahr 1890 und einem Neubau ohne Keller etwa aus dem Jahr 1990.
In der Folge wurden von Mitte März bis August 2006 Arbeiten an dem Gebäude durchgeführt. Da die Klägerin Mängel vermutete, beauftragte sie die Architektin M, die das Haus besichtigte, die ihr vorgelegten Unterlagen begutachtete und von der Klägerin hierfür 3.740,00 € erhielt. Zudem beauftragte die Klägerin den Sachverständigen F. mit der Begutachtung der Arbeiten. Dieser stellte in seinem Gutachten Mängel fest und seine Tätigkeit mit 5.133,58 € in Rechnung. Die zur Erstellung des Gutachtens erforderliche Herstellung von Kopflöchern wurden der Klägerin mit 673,54 € berechnet.
Mit der Klage begehrt die Klägerin im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der ihr entstandenen Kosten sowie behaupteter Mängelbeseitigungskosten, hilfsweise Kostenvorschuss sowie die Feststellung der weiteren Schadensersatzverpflichtung des Beklagten. Besteht ein solcher Anspruch?
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin könnte sich aus § 280 Abs. 1, § 634 Nr. 4 BGB ergeben, der hilfsweise geltend gemachte Vorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB.
Meine Ansprüche setzen jedoch voraus, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Vertrag vorliegt. Der abgeschlossene Vertrag könnte jedoch wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit gemäß § 134 BGB nichtig sein. Die Parteien könnten durch die unstreitige Barzahlung über 5.000,00 € gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen haben.

I. Regelungsinhalt des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre steuerlichen Pflichten nicht erfüllt, die sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergeben. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Insbesondere reicht eine solche Beteiligung des Bestellers in den Fällen aus, in denen der Unternehmer seine Pflicht zur Erteilung einer Rechnung verletzt und der Besteller dies bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt. Denn der Gesetzgeber hat zusammen mit der Neufassung des Gesetzes gegen Schwarzarbeit zugleich das Umsatzsteuergesetz geändert, um die Pflichten zur Rechnungserteilung und -aufbewahrung zu erweitern und umfassender zu sanktionieren. Er hat hierfür gerade deshalb eine Notwendigkeit gesehen, weil nur so das Ziel, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften“ wirkungsvoll zu bekämpfen, erreicht werden könne. Ziel war es, die „Ohne-Rechnung-Geschäfte“ zu verhindern. Adressat war dabei ausdrücklich auch der Besteller. Dem entspricht es, die Nichtigkeitsfolge schon dann eintreten zu lassen, wenn der Besteller von den entsprechenden Verstößen des Unternehmers weiß und sie bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt. Auch derjenige „leistet“ nach § 1 Abs. 2 SchwarzArbG Schwarzarbeit, der Dienst- oder Werkleistungen „ausführen lässt“ und dabei in den Nummern § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 SchwarzArbG normierte qualifizierte Merkmale erfüllt. Im Falle der Entlohnung eines selbständigen Handwerkers durch den Besteller ohne Rechnungsstellung liegt in objektiver Hinsicht regelmäßig ein Verstoß des Unternehmers gegen die Erklärungs- und Anmeldungspflichten gemäß § 25 Abs. 3 EStG und § 18 Abs. 1, Abs. 3 UStG sowie gegen die Rechnungsstellungspflicht gemäß § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UStG vor. Der Gesetzgeber hat den Tatbestand der Verletzung steuerlicher Pflichten ausdrücklich zur Beschreibung einer Form der Schwarzarbeit eingeführt, weil diese in Zusammenhang mit Schwarzarbeit regelmäßig in der Absicht verletzt werden, Steuern zu hinterziehen. Mit der Regelung wurde bewusst auch der Auftraggeber erfasst, der die Schwarzarbeit erst ermöglicht oder unterstützt, da ohne ihn die Schwarzarbeit gar nicht vorkommen würde. Auch dieser Tatbestand stellt ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB dar (vgl. BGH, NJW 2013, S. 3167 ff. Rn. 13, 19 f., 23 ff.).“ (OlG Hamm a.a.O.)

II. Anwendung auf den Fall
„Der Beklagte hat danach verbotene Schwarzarbeit im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG geleistet, indem er unstreitig von dem Architektenhonorar 5.000,00 € in bar und ohne Rechnungsstellung verlangt und entgegengenommen hat. Dass die Klägerin dies erkannt und bewusst zu ihrem eigenen Vorteil ausgenutzt hat, ergibt sich bereits aus ihrem erstinstanzlichen Vorbringen, dass der Beklagte auf die Nichtauskömmlichkeit des offiziell in Rechnung gestellten Betrages hingewiesen habe. Damit war der Klägerin bekannt, dass der Beklagte zwischen dem in Rechnung gestellten Honorar und dem weitergehend geforderten Betrag differenzierte. Beiden Parteien war mithin bewusst, dass für den in bar gezahlten Betrag Umsatzsteuer nicht entrichtet werden sollte. Ein anderer Zweck für die Aufteilung der Zahlung in einen Teilbetrag, der bar übergeben wurde und für den offenbar bis heute keine Rechnung erstellt worden ist, und den „offiziell“ in Rechnung gestellten Beträgen, die überweisen wurden, ist nicht zu erkennen. Dies ist ausreichend, um einen zur Nichtigkeit des Vertrags führenden Verstoß gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG anzunehmen. (vgl. BGH, NJW 2013, S. 3167 ff. Rn. 23 ff.; OLG Stuttgart, NJW 2016, S. 1394 ff. Rn. 45; zitiert jeweils nach juris.de)“ (OLG Hamm a.a.O.)
Hieran ändert es auch nichts, dass die Parteien zum Zeitpunkt des ursprünglichen Vertragsschlusses noch keine „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen und damit zunächst einen wirksamen Vertrag abgeschlossen hatten.
„Die nachträgliche Abrede, einen Teilbetrag ohne Rechnung zu zahlen, hat den ursprünglich wirksamen Architektenvertrag umgestaltet mit dem Inhalt, den er durch die teilweise „Ohne-Rechnung-Abrede“ gefunden hat. Eine isolierte Betrachtung der „Ohne-Rechnung-Abrede“ berücksichtigte nicht hinreichend den verfolgten Zweck, den ursprünglich geschlossenen Vertrag an die neu vereinbarten Konditionen anzupassen und damit abzuändern (vgl. OLG Stuttgart, NJW 2016, S. 1394 ff. Rn. 45; zitiert nach juris.de). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Parteien nach dem klägerischen Vortrag die „besondere Vergütungsregelung“ nicht im Zusammenhang mit der bereits Ende Januar 2006 erfolgten Vereinbarung der Bauleitung und Bauüberwachung durch den Beklagten geschlossen haben, sondern erst im Juni 2006.“ (OLG Hamm a.a.O.)
Damit ist dann auch nicht nur ein Teil des Vertrages nichtig, sondern es tritt Gesamtnichtigkeit ein.
„Bei dem von den Parteien geschlossenen Architektenvertrag handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Dem steht nicht entgegen, dass der Vertrag nach dem Vortrag der Klägerin erst nachträglich um die Bauüberwachung erweitert worden sein soll. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass entgegen der Regelwirkung des § 139 BGB nur eine Teil-Nichtigkeit – beschränkt auf die Vereinbarung der Bauüberwachung durch den Beklagten – eingetreten ist.“ (OLG Hamm a.a.O.)
Mangels wirksamen Vertragsverhältnisses stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

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