OVG Lüneburg: Floh- und Trödelmarkt am Sonntag

  1. Ein nachträglicher behördlicher Zuständigkeitswechsel führt regelmäßig nicht zur Erledigung eines Verwaltungsakts auf andere Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG.
  2. Gewerbliche Floh und Trödelmärkte, bei denen nach einer Würdigung aller Umstände des Einzelfalls die wirtschaftlichen Interessen im Vordergrund stehen, sind an Sonn- und Feiertagen grundsätzlich unzulässig.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 21.04.2017 – 7 ME 20/17NVwZ-RR 2017, 532

Relevante Rechtsnormen: § 69 GewO, § 43 Abs. 2 VwVfG, § 123 VwGO

Fall: Mit Bescheid vom 11.03.2005 hatte der Landkreis B.-Stadt für das Jahr 2005 die vom Ast. durchgeführten Flohmärkte als Jahrmärkte festgesetzt und gleichzeitig eine solche Festsetzung für bestimmte Sonntage in den Folgejahren verfügt (Dauerfestsetzung). Daneben hat er dem Ast. die Auflage erteilt, jährlich eine Ausnahme nach § 14 NdsFeiertagsG zu beantragen.
Mit Anhörungsschreiben vom 27.1.2017 hat die Ag. dem Ast. mitgeteilt, dass sie beabsichtige, seinem Antrag vom 31.10.2016 auf Festsetzung von Floh- und Trödelmärkten gem. §§ 68 und 69 GewO nicht zu entsprechen. Sie ist der Auffassung, dass sich die Dauerfestsetzung des Landkreises B.-Stadt gemäß Bescheid vom 1.3.2005 wegen eines Zuständigkeitswechsels erledigt hat und dass es einer gesonderten gewerberechtlichen Festsetzung der Veranstaltungen durch sie bedarf. Nachdem schon eine Veranstaltung untersagt wurde, hat der Ast. einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, mit der der Ag. aufgegeben werden sollte, die zukünftigen Floh- und Trödelmärkte des Ast. gemäß Antrag vom 31.10.2016 als Jahrmarktveranstaltungen an den Sonntagen des 12.03.2017, 14.05.2017, 20.08.2017 sowie 01.10.2017 in A.-Stadt, A.-Straße, zu genehmigen. Wie ist die Rechtslage?

I. Allgemeines zur einstweiligen Anordnung nach § 123 VwG
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt stets das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes voraus.
Der Anordnungsanspruch des Eilverfahrens nach § 123 bezieht sich auf den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird. Dies ist der im Hauptsacheverfahren geltend zu machende materiellrechtliche Anspruch, einer summarischen Prüfung zu unterziehen ist.
Für einen Anordnungsanspruch bedarf es eines spezifischen rechtlichen Grundes dafür, dass Rechtsschutz nicht erst im regulären Hauptsacheverfahren, sondern  im Eilverfahren gewährt wird. Nach § 123 Abs. 1 S. 1 liegt ein Sicherungsgrund vor, „wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte“. Im Anwendungsbereich des § 123 Abs. 1 S. 2 ist ein Regelungsgrund zu bejahen, wenn die Regelung eines vorläufigen Zustandes „vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint“ (vgl. Schoch/Schneider/Bier/Schoch VwGO § 123 Rn. 76, beck-online).

II. Erfolgsaussichten im Fall
Für eine solche einstweilige Anordnung müsste ein Anordnungsanspruch bestehen. Hier geht es um einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch. Vorbeugender Rechtsschutz setzt insofern voraus, dass sich die vom Ast. befürchtete Untersagungsverfügung in jeder derzeit denkbaren Konstellation als rechtswidrig erweist, d.h. eine ermessensfehlerfreie Untersagung der Veranstaltungen ausgeschlossen wäre.

1. Rechtsgrundlage für Untersagungsverfügung
„Rechtsgrundlage für eine vom Ast. befürchtete Untersagungsverfügung wäre § 11 NdsSOG i.V.m. § 4 Abs. 1 Alt. 2 NdsFeiertagsG. Nach § 11 NdsSOG können die Verwaltungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine Gefahr abzuwehren.“ (OVG Lüneburg a.a.O.)

2. Formelle Voraussetzungen für Untersagungsverfügung
Vom Vorliegen der formellen Voraussetzungen für eine Untersagungsverfügung kann ausgegangen werden.

3. Materielle Voraussetzungen für Untersagungsverfügung
Es müssten auch die materiellen Voraussetzungen für eine Untersagungsverfügung vorliegen.

a) Erledigung des Bescheides vom 01.03.2005 gem. § 43 Abs. 2 VwVfG
Für die Frage der Rechtmäßigkeit einer Untersagungsverfügung kommt es auch darauf an, ob sich Festsetzung des Landkreises B.-Stadt vom 01.03.2005 zwischenzeitlich nach § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt hat. Hintergrund könnte ein Übergang der Zuständigkeit für die Festsetzung der Flohmärkte gem. §§ 68, 69 GewO ab dem Jahr 2012 auf die Ag. sein. Ein solcher Wechsel der Zuständigkeit könnte zu einer Erledigung „auf andere Weise“ i.S.d. § 43 Abs. 2 VwVfG führen.
„Nach § 43 II VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder – und nur dies kommt vorliegend in Betracht – auf andere Weise erledigt ist. Da das Gesetz den Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts bei den übrigen in § 43 Abs. 2 VwVfG genannten Varianten entweder an ein formalisiertes Handeln der Behörde oder an einen eindeutig bestimmbaren Tatbestand knüpft, ist die Annahme einer Erledigung „auf andere Weise“ i.S.d. letzten Variante der Vorschrift nur in eng begrenzten Ausnahmefällen gerechtfertigt (vgl. BVerwGE 143, 87 = NVwZ 2012, 1547 mAnm Heinickel, NVwZ 2012, 1557). § 43 Abs. 2 VwVfG steht in innerem Zusammenhang mit der in § 35 S. 1 VwVfG normierten Regelungsfunktion des Verwaltungsakts. § 43 Abs. 2 VwVfG erfasst gewissermaßen spiegelbildlich die Fälle, in denen die dem Verwaltungsakt ursprünglich zukommende steuernde Funktion des Verwaltungshandelns nachträglich entfällt. Die Erledigung eines Verwaltungsakts tritt ein, wenn er nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen oder wenn die Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich innewohnte, nachträglich entfallen ist (vgl. BVerwGE 139, 337 = NVwZ 2012, 56, m.w.N.).“ (OVG Lüneburg a.a.O.)
Eine solche wesentliche Änderung könnte der Zuständigkeitswechsel als Fall der nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechtslage sein.
„Eine nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage lässt die Wirksamkeit des Verwaltungsakts grundsätzlich unberührt. Geänderte Umstände können nur dann unmittelbar zum Wirksamkeitsverlust des Verwaltungsakts führen, wenn sie ihn ausnahmsweise gegenstandslos machen. Ob von einer derartigen Gegenstandslosigkeit auszugehen ist, hängt davon ab, ob der Verwaltungsakt nach seinem Inhalt und Zweck und ggf. im Zusammenhang mit den Vorschriften, auf denen er beruht, Geltung auch gerade für den Fall der veränderten Umstände beansprucht oder nicht (vgl. BVerwGE 143, 87 = NVwZ 2012, 1547). Ein Wechsel der für den Erlass eines Verwaltungsakts zuständigen Behörde macht einen bereits erlassenen und bestandskräftigen Verwaltungsakt – hier: die Dauerfestsetzung des Landkreises B.-Stadt nach den §§ 68, 69 GewO vom 1.3.2005 – nach diesen Grundsätzen nicht gegenstandslos und damit unwirksam. Denn die den Verwaltungsakt erlassende Behörde nimmt an dem Regelungsgehalt des Verwaltungsakts regelmäßig nicht teil. Nach seinem Regelungsinhalt und Zweck beansprucht die Dauerfestsetzung auch Geltung für den Fall des behördlichen Zuständigkeitswechsels.“ (OVG Lüneburg a.a.O.)
Es ist daher nicht davon auszugehen, dass sich die Dauerfestsetzung des Landkreises B.-Stadt vom 01.03.2005 nach § 43 Abs. 2 VwVfG erledigt hat.

b) summarische Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Untersagungsverfügung
Nach § 11 NdsSOG können die Verwaltungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine Gefahr abzuwehren.

aa) Bestehen einer Gefahr
„Eine Gefahr ist eine Sachlage, bei der im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird (vgl. § 2 Nr. 1 a) NdsSOG). Zum Schutzgut der öffentlichen Sicherheit zählt die geschriebene Rechtsordnung. Vorliegend verstößt die geplante Veranstaltung der Flohmärkte auf dem Gelände des Hofes des Ast. an den Sonntagen des 14.05.2017, 20.08.2017 sowie 01.10.2017 gegen § 4 Abs. 1 Alt. 2 NdsFeiertagsG als Teil der geschriebenen Rechtsordnung.
Nach § 4 Abs. 1 Alt. 2 NdsFeiertagsG sind öffentlich bemerkbare Handlungen – wie die Flohmärkte auf dem Gelände des Hofes des Ast. – , die dem Wesen der Sonn- und Feiertage widersprechen, verboten. Die erstinstanzliche Entscheidung geht zu Recht davon aus, dass diese Voraussetzungen hier erfüllt sind. Die Flohmärkte des Ast. widersprechen dem Wesen der Sonn- und Feiertage.[wird ausgeführt] Im Ergebnis zu Recht geht das VG vorliegend zudem davon aus, dass kein Fall des § 4 Abs. 2 NdsFeiertagsG vorliegt. Nach § 4 Abs. 2 NdsFeiertagsG sind von dem Verbot nach Abs. 1 diejenigen Handlungen ausgenommen, die nach Bundes- oder Landesrecht besonders zugelassen sind. Entgegen der Auffassung des Ast. liegt in dem auf der Grundlage von §§ 68, 69 GewO erlassenen Bescheid des Landkreises B.-Stadt vom 01.03.2005 keine Zulassung nach Bundesrecht i.S.d. § 4 Abs. 2 NdsFeiertagsG.
Das BVerwG hat höchstrichterlich festgestellt, dass die Frage der Zulässigkeit von Jahrmärkten an Sonn- und Feiertagen in den §§ 68 ff. GewO nicht geregelt ist. Maßgebend sind vielmehr die Feiertagsgesetze der Länder (vgl. BVerwG, Beschl. v. 04.12.1992 – 1 B 194/92, BeckRS 1992, 31256998; NVwZ 1991, 1079 = NJW 1992, 453 Ls.). Die gewerberechtliche Norm des § 69 GewO erweist sich damit nicht als ein besonderer Erlaubnistatbestand zur Abhaltung von Veranstaltungen an Sonn- und Feiertagen (vgl. OVG Koblenz, NVwZ-RR 2012, 228; OVG Lüneburg, Urt. v. 17.06.1992 – 7 L 3810/91, BeckRS 2005, 20507; OVG Hamburg, Urt. v. 05.02.1991 – Bf VI 14/89, BeckRS 1991, 30447350).
Unabhängig davon ist in dem Bescheid des Landkreises B.-Stadt vom 01.03.2005 auch deshalb keine besondere Zulassung nach § 4 Abs. 2 NdsFeiertagsG zu sehen, weil dieser Bescheid die ausdrückliche Auflage enthält, jährlich eine Ausnahmegenehmigung nach § 14 NdsFeiertagsG bei der Ag. zu beantragen. Darauf hat bereits das VG zutreffend hingewiesen. Diesen Umstand übersieht der Ast. bei seinen Ausführungen zur – angeblichen – gewerberechtlichen Privilegierung seiner Märkte.“ (OVG Lüneburg a.a.O.)
Da auch kein Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 c) NdsFeiertagsGG besteht, liegt eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit im Hinblick auf die mögliche Verletzung der objektiven Rechtsordnung vor. Die vom Ast. befürchtete Untersagungsverfügung wäre nach einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht offensichtlich rechtswidrig.
„Vielmehr kommt eine ermessensfehlerfreie Untersagung der Veranstaltungen durch die Ag. aufgrund von Verstößen gegen das NdsFeiertagsG in Betracht. Insoweit ist zu beachten, dass der Bescheid des Landkreises B.-Stadt vom 1.3.2005 zwar eine Festsetzung nach den §§ 68, 69 GewO trifft. Er enthält aber zugleich die Auflage, jährlich eine Ausnahme nach § 14 NdsFeiertagsG bei der Ag. zu beantragen. Hintergrund ist, dass die Frage der Zulässigkeit von Jahrmärkten an Sonn- und Feiertagen in den §§ 68 ff. GewO nicht geregelt ist. Maßgebend sind vielmehr die Feiertagsgesetze der Länder (vgl. BVerwG, Beschl. v. 4.12.1992 – 1 B 194/92, BeckRS 1992, 31256998; NVwZ 1991, 1079 = NJW 1992, 453 Ls.)“ (OVG Lüneburg a.a.O.)

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