OVG Lüneburg: Gesetzesvorbehalt – Anforderungen an Vorgaben im Gesetz

  1. Nach der Rechtsprechung des BVerfG erschöpft sich der Vorbehalt des Gesetzes nicht in der Forderung nach einer gesetzlichen Grundlage für Grundrechtseingriffe. Er verlangt vielmehr auch, dass alle wesentlichen Fragen vom Gesetzgeber selbst entschieden und nicht anderen Normgebern überlassen werden, soweit sie gesetzlicher Regelung zugänglich sind.
  2. Wie weit der Gesetzgeber die für den jeweils geschützten Lebensbereich wesentlichen Leitlinien selbst bestimmen muss, lässt sich dabei nur mit Blick auf den Sachbereich und die Eigenart des Regelungsgegenstandes beurteilen. Bei Auswahlentscheidungen muss der Gesetzgeber selbst die Voraussetzungen bestimmen, unter denen der Zugang zu eröffnen oder zu versagen ist, und er muss ein rechtsstaatliches Verfahren bereitstellen, in dem hierüber zu entscheiden ist. Aus der Zusammenschau mit dem Bestimmtheitsgrundsatz ergibt sich, dass die gesetzliche Regelung desto detaillierter ausfallen muss, je intensiver die Auswirkungen auf die Grundrechtsausübung der Betroffenen sind.
  3. Die erforderlichen Vorgaben müssen sich dabei nicht ohne Weiteres aus dem Wortlaut des Gesetzes ergeben; vielmehr genügt es, dass sie sich mithilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Vorgeschichte der Regelung.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 04.09.2017 – 11 ME 330/17NVwZ 2017, 1552

Relvante Rechtsnormen: Art. 12 Abs. 1 GG

Fall: Die Ast., eine GmbH, betreibt in der B-Straße 3 im Stadtgebiet der Ag. die im Verbund stehenden Spielhallen „I“ und „II“, für die ihr Erlaubnisse nach § 33 i GewO erteilt worden sind. Im Abstand von 58,86 m befindet sich in der C-Straße 1 die Spielhalle eines anderen Betreibers. Mit Schreiben vom 11.10.2012 beantragte die Ast. für ihre Spielhallen eine Befreiung nach § 29 Abs. 4 S. 4 GlüStV. Unter dem 11.07.2016 stellte sie Anträge auf Erteilung von glücksspielrechtlichen Erlaubnissen. Im Rahmen des von der Ag. am 27.07.2016 durchgeführten und notariell beaufsichtigten Losverfahrens wurde die Spielhalle des anderen Betreibers gezogen, dem mit Bescheid vom 02.03.2017 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt wurde. Mit Schreiben vom 24.10.2016 wiederholte die Ast. ihre Befreiungsanträge. Die Ag. lehnte mit Bescheid vom 24.04.2017 die Erteilung von glückspielrechtlichen Erlaubnissen und die Befreiungsanträge für die beiden Spielhallen der Ast. mit der Begründung ab, dass das Mindestabstandsgebot der Erteilung entgegenstehe. Die Auswahlentscheidung habe sie mangels geeigneter sachlicher Unterscheidungskriterien im Losverfahren getroffen, wobei die Spielhalle des anderen Betreibers gezogen worden sei. Einen Härtefall könne sie nicht erkennen.
Die Ast. Rügt die Verletzung ihres Grundrechts auf Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Zu Recht?

I. Schutzbereich
Zunächst müsste der Schutzbereich eröffnet sein.

1. Persönlicher Schutzbereich
Bei Art. 12 GG handelt es sich um ein Deutschengrundrecht. Hierunter fallen alle natürlichen Personen deutscher Staatsangehörigkeit. Aber auch die GmbH als juristische Person mit Sitz in Deutschland kann sich nach Art. 19 Abs. 3 GG auf die Grundrechte berufen, wenn diese dem Wesen nach auf sie anwendbar sind. Dies ist bei einer gewerbetreibenden GmbH, die sich auf die Berufsfreiheit beruft, ohne weiteres der Fall, so dass der persönliche Schutzbereich eröffnet ist.

2. Sachlicher Schutzbereich
Beruf i.S.d. Art. 12 I GG ist jede auf gewisse Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage dienen soll. Hierzu gehört auch der Betrieb einer Spielhalle, so dass auch der sachliche Schutzbereich eröffnet ist.

II. Eingriff
Eingriff ist jedes dem Staat zurechenbare Verhalten, dass die Betätigung im grundrechtlich geschützten Bereich unmittelbar oder mittelbar unmöglich macht oder erschwert, wobei bei Art. 12 GG noch eine berufsregelnde Tendenz hinzutreten muss.

Ohne die Erlaubnis darf die Ast. Ihr Gewerbe nicht betreiben, so dass in der Verweigerung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis ein berufsbezogener Eingriff vorliegt.

III. Rechtfertigung
Dieser Eingriff könnte jedoch gerechtfertigt sein.

Nach dem Wortlaut des Art. 12 I 2 GG ist nur die Berufsausübung einschränkbar. Es entspricht aber allgemeiner Ansicht, dass Berufsausübung und Berufswahl untrennbare, sich teilweise überschneidende Komponenten eines einheitlichen Komplexes darstellen. Folgerichtig wird auch der Vorbehalt auf das gesamte einheitliche Grundrecht der Berufsfreiheit ausgedehnt. Insofern kann die Berufsfreiheit durch jedes formell und materiell verfassungsmäßige Gesetz eingeschränkt werden.
Als solches Gesetz kommt die NdsGlüSpG und die NdsGlüStV in Betracht. Fraglich ist jedoch, ob diese geeignet sind, des Gesetzesvorbehalt auszufüllen.

1. Anforderungen an das einen Gesetzesvorbehalt ausfüllende Gesetz
„Nach der Rechtsprechung des BVerfG erschöpft sich der Vorbehalt des Gesetzes nicht in der Forderung nach einer gesetzlichen Grundlage für Grundrechtseingriffe. Er verlangt vielmehr auch, dass alle wesentlichen Fragen vom Gesetzgeber selbst entschieden und nicht anderen Normgebern überlassen werden, soweit sie gesetzlicher Regelung zugänglich sind. Wie weit der Gesetzgeber die für den jeweils geschützten Lebensbereich wesentlichen Leitlinien selbst bestimmen muss, lässt sich dabei nur mit Blick auf den Sachbereich und die Eigenart des Regelungsgegenstandes beurteilen. Bei Auswahlentscheidungen muss der Gesetzgeber selbst die Voraussetzungen bestimmen, unter denen der Zugang zu eröffnen oder zu versagen ist, und er muss ein rechtsstaatliches Verfahren bereitstellen, in dem hierüber zu entscheiden ist. Aus der Zusammenschau mit dem Bestimmtheitsgrundsatz ergibt sich, dass die gesetzliche Regelung desto detaillierter ausfallen muss, je intensiver die Auswirkungen auf die Grundrechtsausübung der Betroffenen sind. Die erforderlichen Vorgaben müssen sich dabei nicht ohne Weiteres aus dem Wortlaut des Gesetzes ergeben; vielmehr genügt es, dass sie sich mithilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Vorgeschichte der Regelung (BVerfG, NVwZ 2017, 1111 Rn. 182 m.w.N.).“ (OVG Lüneburg a.a.O.)

2. Anwendung auf den Fall
Der niedersächsische Landesgesetzgeber hat für das Auswahlverfahren zwischen aufgrund des Mindestabstandsgebots konkurrierenden Spielhallen keine gesetzliche Grundlage geschaffen. Eine solche ist auch nicht entbehrlich, weil sich weder den §§ 24, 25 und 29 GlüStV noch den Regelungen im NdsGlüSpG hinreichende Kriterien oder Maßstäbe dafür entnehmen lassen, auf welche Weise die Auswahl zwischen konkurrierenden Spielhallen zu treffen ist.
Der niedersächsische Landesgesetzgeber hat – anders als andere Landesgesetzgeber – auf die durch § 29 Abs. 4 S. 5 GlüStV eröffnete Möglichkeit verzichtet, in seinen Durchführungsbestimmungen Einzelheiten zur Handhabung bzw. Ausgestaltung des Befreiungstatbestandes zu regeln. Dies ist nicht zu beanstanden. Die Länder sind befugt, innerhalb des Rahmens, der ihnen durch den Glücksspielstaatsvertrag vorgegeben wird, zu bestimmen, mit welchen ordnungsrechtlichen Mitteln sie die Ziele des § 1 GlüStV erreichen wollen. Da Niedersachsen den Anwendungsbereich der Härtefallklausel in seinen Durchführungsbestimmungen nicht näher konkretisiert hat, verbleibt es bei der auf der Grundlage des Glücksspielstaatsvertrags gebotenen engen Auslegung (vgl. dazu iE Senat, Beschl. v. 04.09.2017 – 11 ME 206/17, BeckRS 2017, 123206). Daraus folgt aber auch, dass sich Kriterien für das Vorliegen einer unbilligen Härte, die nach der Entscheidung des BVerfG gleichermaßen für die Auflösung einer Konkurrenzsituation zwischen mehreren Bestandsspielhallen maßgeblich sein können, im NdsGlüSpG nicht finden. Dass nach § 29 Abs. 4 S. 4 GlüStV bei der Härtefallentscheidung der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gem. § 33i GewO und die Ziele des § 1 GlüStV zu berücksichtigen sind, genügt ohne weitere Konkretisierung durch den Landesgesetzgeber, wie der nachstehende Vergleich mit dem saarländischen Spielhallengesetz zeigt, den verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Gesetzesvorbehalt nicht.“ (OVG Lüneburg a.a.O.)
Eine Übertragung der Rechtsprechung zur Marktzulassung durch Losentscheid nach § 70 GewO (vgl. OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2006, 177) auf den vorliegenden Fall kommt nicht in Betracht.

„Nach § 70 Abs. 3 GewO kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. § 70 GewO stellt somit eine gesetzliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung dar und benennt die maßgeblichen Auswahlkriterien dem Grunde nach. An einer vergleichbaren Regelung fehlt es hier gerade.“ (OVG Lüneburg a.a.O.)
Damit fehlt es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für den Grundrechtseingriff und es liegt eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG vor.