OVG Lüneburg: Verstöße gegen Gewerbeuntersagung und Wiedergestattung

Verstöße gegen eine bestandskräftige Gewerbeuntersagung können im Verfahren betreffend die Wiedergestattung der Gewerbeausübung – gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Umständen – die Annahme einer fortbestehenden Unzuverlässigkeit des Klägers rechtfertigen. Denn beharrliche Verstöße gegen eine Gewerbeuntersagung rechtfertigen den Schluss, dass der Kläger nicht willens oder in der Lage ist, alle Voraussetzungen für eine einwandfreie Führung seines Betriebs zu schaffen.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 13.11.2017 – 7 LA 79/17BeckRS 2017, 131573

Relevante Rechtsnormen: §§ 35 Abs. 1, 35 Abs. 6 GewO

Fall: Gegen den Kläger war im Jahre 2009 eine Gewerbeuntersagung wegen Insolvenz und Steuerrückständen ausgesprochen worden. Gleichwohl ist er immer wieder gewerblich tätig gewesen, weshalb in der Zwischenzeit auch Zwangsgelder gegen ihn verhängt wurden. Die Wiedergestattung der Gewerbeausübung hat er auch in der Vergangenheit bereits beantragt, diese Verfahren dann aber nicht weiterverfolgt. Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger nach Abschluss des Insolvenzverfahrens und Rückführung der Steuerschulden erneut die Wiedergestattung der Gewerbeausübung beantragt, was die Beklagte unter Hinweis auf die wiederholten und beharrlichen Verstöße des Klägers gegen die Gewerbeuntersagung abgelehnt hat. Der Kläger hingegen ist der Auffassung, der Beklagten sei seit Jahren bekannt, dass er die gewerblich tätig sein, sie habe jedoch keine weiteren Maßnahmen zur Verhinderung unternommen, so dass er von einer Duldung aus gegangen sei. Die Verstöße gegen die Gewerbeuntersagung dürften daher nicht herangezogen werden, um im Rahmen der Prüfung der Wiedergestattung der Gewerbeausübung von einer fortbestehenden Unzuverlässigkeit auszugehen. Wie ist die Rechtslage?
Die Wiedergestattung nach § 35 Abs. 6 GewO ist auszusprechen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Unzuverlässigkeit im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO nicht mehr vorliegt. Dabei muss der Antragsteller die Gewähr dafür bieten, dass er das Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird. Er muss also willens und in der Lage sein, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung des Gewerbes zu gewährleisten.

I. Gewähr für ordnungsgemäße Gewerbeausübung
„[Seit] Ergehen der Gewerbeuntersagung im Dezember 2009 [sind] neue Tatsachen hinzugekommen, die gegen die Zuverlässigkeit des Klägers sprechen und die die Annahme einer fortbestehenden Unzuverlässigkeit des Klägers rechtfertigen. Solche Tatsachen, die gegen die Unzuverlässigkeit des Klägers sprechen [sind insbesondere in den] Aktivitäten des Klägers im Geschäftsverkehr trotz der fortbestehenden Gewerbeuntersagung [zu sehen].
[Dem Kläger ist] eine fehlende Achtung vor der Rechtsordnung [zu attestieren]. Der Kläger hat über Jahre ein Gewerbe ausgeübt, obwohl ihm mit bestandskräftigem Bescheid vom 30.12.2009 die Gewerbeausübung untersagt worden ist. Bis zum heutigen Tag übt er ein Gewerbe trotz bestehender Gewerbeuntersagung und fehlender Wiedergestattung der Gewerbeausübung aus. [wird ausgeführt]“ (OVG Lüneburg a.a.O.)

II. Keine teilweise Wiedergestattung mangels fortbestehender Erforderlichkeit
Eine Wiedergestattung kommt in Betracht, wenn keine Gefährdung im Sinne des § 35 Abs. 1 S. 1 GewO mehr zu befürchten ist oder es inzwischen an der Erforderlichkeit oder Verhältnismäßigkeit mangelt.
„Die Beachtung dieser Gesichtspunkte ist dem Begriff der Unzuverlässigkeit immanent. Der nachträgliche Wegfall der Gefährdung, Erforderlichkeit oder Verhältnismäßigkeit kann daher die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Frage stellen und eine Wiedergestattung rechtfertigen (vgl. Marcks in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 35 Rn. 174). Die Wiedergestattung kann dabei die ganze oder teilweise Wiederausübung des Gewerbes zum Gegenstand haben (vgl. Marcks in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 35 Rn. 179, m. w. N.). Vorliegend ist der Kläger nach wie vor gewerberechtlich unzuverlässig. Sein Verhalten rechtfertigt – wie dargelegt – den Schluss, dass er nicht willens oder in der Lage ist, alle Voraussetzungen für eine einwandfreie Führung seines Betriebs zu schaffen, also in seiner Person keine Gewähr für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung bietet. Damit liegt eine Gefährdung vor, die die Aufrechterhaltung der Gewerbeuntersagung erforderlich und verhältnismäßig macht. Auch eine teilweise Wiederausübung des Gewerbes kann dem Kläger nicht gestattet werden, da sich die Gründe seiner Unzuverlässigkeit nicht auf einen bestimmten Gewerbezweig beziehen, sondern seine Eigenschaft als Gewerbetreibender insgesamt betreffen. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt vorliegend auch eine Wiedergestattung mit Auflagen – oder einer sonstigen Nebenbestimmung – nicht in Betracht. Denn unabhängig davon, ob eine Wiedergestattung überhaupt mit Nebenbestimmungen versehen werden kann, wogegen einiges spricht (vgl. dazu Marcks in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 35 Rn. 180), ist erforderlich, dass der Kläger die wesentlichste Voraussetzung für die (teilweise) Wiedergestattung erfüllt, d. h. zuverlässig ist. Dies ist vorliegend – wie bereits dargelegt – nicht der Fall.“ (OVG Lüneburg a.a.O.)

III. Keine „Duldung“ durch die Behörde
„Entgegen der Auffassung des Klägers hat der Beklagte die Ausübung des Gewerbes durch den Kläger … nicht geduldet und damit zu erkennen gegeben, dass von ihm keine Gefahr ausgehe. Die … dargestellten zeitlichen Abläufe zeigen deutlich, dass der Beklagte zu keinem Zeitpunkt die Gewerbeausübung des Klägers geduldet hat. Der Umstand, dass der Beklagte nach der Gewerbeanmeldung durch den Kläger im Jahr 2014 erst im Jahr 2016 (erneut) tätig geworden ist und den Kläger auf die bestehende Gewerbeuntersagung hingewiesen hat, beruht allein darauf, dass die Gewerbeanmeldung bei der Samtgemeinde I. – und nicht dem Beklagten – vorgenommen worden ist und der Beklagte erst im Februar 2016 durch das Finanzamt Rotenburg (Wümme) erfahren hat, dass der Kläger wieder unternehmerisch tätig ist. Eine Duldung kann darin nicht erblickt werden.“ (OVG Lüneburg a.a.O.)
Die Voraussetzungen für eine Wiedergestattung nach § 35 Abs. 6 GewO liegen damit wegen Fortdauer der Unzuverlässigkeit des Klägers nicht vor.