OVG Münster: Riesenrad auf Cranger Kirmes – Vergabe von Stellplätzen

  1. Eine Auswahl unter mehreren Bewerbern für einen Standplatz auf einer Kirmes nach § 70 Abs. 3 GewO muss nach transparenten und nachvollziehbaren Kriterien erfolgen.
  2. Grundsätzlich, insbesondere wenn das Erfordernis des Ausschlusses einzelner Bewerber im Voraus absehbar ist, müssen Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO von grenzüberschreitendem Interesse zudem auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen.
  3. Die Sachgerechtigkeit des Verteilungsmaßstabs ist gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar.
  4. Zur Gewährleistung der erforderlichen Transparenz bedarf es nicht notwendig einer Ausschreibung, die selbst schon alle Einzelheiten zu den Bewertungskriterien enthält.

OVG Münster, Beschluss vom 15.05.2017 – 4 A 1504/15NVwZ-RR 2017, 690

Relevante Rechtsnormen: Art. 3 Abs. 1 GG; § 70 Abs. 3 GewO

Fall: Die Kl. möchte mit ihrem Riesenrad einen Platz auf der Cranger Kirmes im Ruhrgebiet erhalten. Die Stadt Herne hat sich jedoch für einen anderen Bewerber entschieden. Hiergegen geht der Kl. Vor.
Nach § 70 Abs. 1 GewO ist bei einer festgesetzten Veranstaltung jedermann, der dem Teilnehmerkreis angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Allerdings kann der Veranstalter nach § 70 Abs. 2 GewO die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist und soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden. Zudem kann der Veranstalter nach § 70 Abs. 3 GewO einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, von der Teilnahme ausschließen.

I. Sachliche Auswahlkriterien
„Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Danach ist ein Auswahlverfahren nicht zu beanstanden, das jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance einräumt (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 2006, 786 = GewArch 2006, 81 Rn. 5).“ (OVG Münster a.a.O.)
Hierbei kann im Einklang mit der ober- und höchstrichterlicher Rechtsprechung davon ausgegangen werden, dass das Auswahlkriterium der größeren Attraktivität einen sachgerechten Gesichtspunkt für die Vergabe von Standplätzen auf einer Kirmes darstellt (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 02.07.2010 – 4 B 643/10, BeckRS 2010, 50545; BVerwG, HGZ 2012, 412 = BeckRS 2011, 52577 Rn. 5) und dem Veranstalter bei der durch § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Ausschlussbefugnis ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum eingeräumt ist (vgl. OVG Münster, NWVBl 2016, 121 = BeckRS 2015, 49241 m.w.N.; Beschl. v. 02.07.2010 – 4 B 643/10, BeckRS 2010, 50545 m.w.N.).
„Es ist auch unter Berücksichtigung branchentypischer Attraktivitätskriterien für Riesenräder nicht sachfremd, dass die Bekl. vier Attraktivitätskriterien (Höhe, Gestaltung und Art der Gondeln, Beleuchtung sowie Ausgestaltung des Bahnhofsbereichs) mit gleicher Gewichtung von jeweils 25 % herangezogen hat, auch wenn dies dazu führt, dass nicht stets das höchste Riesenrad ausgewählt wird. Insoweit hat bereits das VG zutreffend darauf hingewiesen, dass die Bekl. dem von der Kl. für maßgeblich erachteten Kriterium der Höhe besonderes Gewicht beigemessen hat, indem Riesenräder über 50 m Höhe gegenüber kleineren Riesenrädern (innerhalb des Attraktivitätskriteriums der Höhe) die dreifache Punktzahl (15 statt 5 Punkte) erhalten. Dementsprechend müssen Bewerber mit Riesenrädern unter 50 m Höhe bei der weiteren Bewertung einen Rückstand von mindestens 10 Punkten aufholen, um noch berücksichtigt werden zu können. Der von der Kl. eingeforderten branchentypisch besonderen Bedeutung der Höhe eines Riesenrades lässt sich ebenso durch diese deutliche Privilegierung im Rahmen der Vergabe von Binnenpunkten Rechnung tragen wie durch eine insgesamt höhere Gewichtung des Kriteriums der Höhe. Dass die Auswahlentscheidung der Bekl. gleichwohl und trotz des ihr zuzugestehenden Einschätzungsspielraums nur dann sachlich gerechtfertigt sein könnte, wenn sie zusätzlich zur höheren Binnenbewertung hoher Riesenräder dem Kriterium der Höhe ein höheres Gesamtgewicht als 25 % in der Auswahlentscheidung verliehen hätte, ist auch unter dem Gesichtspunkt der Investitionssicherheit und Vorhersehbarkeit von Auswahlentscheidungen nicht ersichtlich.
Jeder Bewerber um einen Standplatz muss nach den in Nr. 7 der Zulassungsrichtlinien niedergelegten Grundsätzen damit rechnen, dass sich Auswahlentscheidungen in Orientierung am Veranstaltungszweck an verschiedenen sachgerechten Attraktivitätskriterien (Neuheiten, optische Gestaltung, Fahrweise, Pflegezustand, Warenangebot) orientieren, wobei eine branchenspezifische Spezifizierung der Attraktivitätskriterien ausdrücklich vorgesehen ist.“ (OVG Münster a.a.O.)
Danach ist es rechtlich gerade nicht zu beanstanden, dass die Auswahlkriterien der Bekl. auch Betreibern von solchen Riesenrädern eine reale Zulassungschance einräumen, die zwar nicht zu den höchsten ihrer Art zählen, aber unter anderen Gesichtspunkten attraktiver erscheinen. Darin liegt keine unlautere Verzerrung des Wettbewerbs zulasten der Betreiber besonders hoher Riesenräder, sondern eine sachgerechte und mit Blick auf das Gebot der Chancengleichheit vertretbare Eröffnung einer realen Zulassungschance an einen breiteren Bewerberkreis.

II. Investitionssicherheit
„Eine hinreichende Investitionssicherheit und Vorhersehbarkeit wird durch das aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgende Erfordernis gewahrt, dass Auswahlkriterien nach § 70 Abs. 3 GewO transparent und nachvollziehbar sein müssen, um allen Bewerbern eine hinreichende Chancengleichheit zu gewährleisten (vgl. OVG Münster, NWVBl 2016, 121 = BeckRS 2015, 49241 m.w.N.).
Entscheidend ist dabei, dass durch die Verfahrensgestaltung eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises vermieden und gewährleistet wird, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potenziellen Bewerbern erfolgen kann (vgl. für das Auswahlverfahren um Notarstellen BVerfG, Beschl. v. 18.12.2007 – 1 BvR 2177/07, BeckRS 2008, 30814 m.w.N.).“ (OVG Münster a.a.O.)

III. Grenzüberschreitende Bezüge
Bei grenzüberschreitenden Bezügen besteht zudem nach den allgemeinen Grundsätzen des AEU-Vertrags, insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung sowie der daraus folgenden Pflicht zur Transparenz, die bei Auswahlentscheidungen heranzuziehen sind, bei denen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, ist den Mitgliedstaaten ein gewisses Ermessen zuzuerkennen, um zur Einhaltung dieser Grundsätze bestimmte Maßnahmen zu erlassen.
„Die Verpflichtung zur Transparenz soll u.a. die Gefahr willkürlicher Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers ausschließen. Die aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgende Verpflichtung zur Transparenz verlangt grundsätzlich, dass Auswahlkriterien nicht während des Vergabeverfahrens geändert werden (vgl. EuGH, NZBau 2015, 383 = VergabeR 2015, 555 = BeckRS 2015, 80504 Rn. 16 u. 25 ff. m.w.N. – SC Enterprise Focused Solutions SRL; s. konkret zum Auswahlverfahren nach § 70 Abs. 3 GewO auch OVG Münster, NWVBl 2016, 121 = BeckRS 2015, 49241 m.w.N.).
Damit der behördlichen Ermessensausübung zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden, muss ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung zudem auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen (vgl. EuGH, Slg. 2010, I-8244 = EuZW 2010, 821 = GewArch 2011, 29 = BeckRS 2010, 91042 Rn. 55, m.w.N. – Engelmann).“ (OVG Münster a.a.O.)
Aus den Zulassungsrichtlinien ergibt sich für jeden Bewerber, dass Attraktivitätskriterien branchenbezogen näher spezifiziert werden können, so dass entsprechende Erkundigungen hierüber angestellt werden können. Die Bewertungskriterien für die Vergabe von Riesenrädern hat die Bekl. am 05.11.2014 gerade noch so rechtzeitig vor Ablauf der bis zum 17.11.2014 laufenden Bewerbungsfrist bestimmt, dass es jedem Bewerber möglich gewesen wäre, sich vor einer Bewerbung hierüber zu informieren und seine Entscheidung hieran auszurichten. Eine nachträgliche Änderung der Auswahlkriterien ist nicht erfolgt.

IV. Keine Ausschreibungspflicht
„Ein einfachgesetzliches Erfordernis einer Ausschreibung unter Mitteilung aller einzelnen Auswahlkriterien besteht im Zusammenhang mit Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO nicht. Da der Zweck des Transparenzgebots durch die gewählte Verfahrensgestaltung gewahrt ist, verlangt auch das Unionsrecht für die vorliegende Fallgestaltung keine detailliertere Ausschreibung, selbst wenn man ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse an Auswahlentscheidungen für Standplätze zur Cranger Kirmes annimmt. Insoweit bleibt nach der Rechtsprechung des EuGH Raum für die innerstaatliche Festlegung bestimmter Maßnahmen zur Gewährleistung ausreichender Transparenz. Die Festlegung der konkreten Gewichtungskriterien vom 05.11.2014 hielt sich in diesem Rahmen. Denn sie schloss die Gefahr willkürlicher behördlicher Entscheidungen aus, auch wenn hierdurch in Vorjahren angewandte Bewertungskriterien geändert worden sein sollten. Sie ermöglichte selbst der Kl., die sich zu diesem Zeitpunkt bereits beworben hatte, auf Grund des Hinweises in den Zulassungsrichtlinien entsprechende Erkundigungen anzustellen und ihre Bewerbung noch vor Bewerbungsschluss an den noch rechtzeitig festgelegten Bewertungskriterien auszurichten.“ (OVG Münster a.a.O.)

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