Rechtsstaatswidrige Tatprovokation hindert nicht zwingend Verurteilung

  1. Das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren wurzelt – wie die allgemeine Rechtsschutzgarantie – im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten des Grundgesetzes.
  2. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine
    Gesamtschau auf das Verfahrensrecht – auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Gerichte – ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde. Hierbei sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen.
  3. Rechtsstaatswidriger führt nur in extremen Ausnahmefällen zu einem derartiges Verbot der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs.
  4. Ein solcher Extremfall dürfte anzunehmen sein, wenn ein gänzlich Unverdächtiger
    betroffen ist, der lediglich als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vor-gefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausführt.
  5. Bei der Verfassungsbeschwerde ist eine unmittelbare Berufung auf die EMRK nicht möglich. Allerdings ist bei der Berufung auf Art. 20 III GG auch zu beachten, dass die natio-nalen Gerichte an die EMRK und die Rechtsprechung des EGMR gebunden sind.
  6. Es besteht daher eine Pflicht zur konventionsfreundlichen Auslegung des GG.
  7. Hinsichtlich rechtsstaatswidriger Tatprovokation folgt der BGH der Strafzumessungs-lösung, nach welcher solche Umstände bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind.

BGH; Beschluss vom 02.12.2014 – 1 StR 31/14

Examensrelevanz: §§§ – Ein Thema, das in Prüfungen immer wieder Relevanz erlangt.08

Relevante Rechtsnormen: Art. 2 I i.V. m Art. 20 III GG, Art. 6 I 1 EMRK

Fall:  Die drei Bf. wandten sich gegen ihre Verurteilung zu mehrjährigen Haftstrafen wegen Betäubungsmitteldelikten. Das LG Berlin (Urt. v. 07.11.2012 – [525] 69 Js 213/09 KLs [1/12]) stellte eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation und zugleich einen Verstoß gegen Art. 6 I 1 EMRK fest. Eine Vertrauensperson habe im Zuge einer Vielzahl legendenbildender Maßnahmen über sehr langen Zeitraum – ergänzt durch einen verdeckten Ermittler – mit erheblichen Verlockungen und Druck auf den Bf. zu 1 eingewirkt. Dadurch hätten die Ermittlungsbehörden die Begehung einer ganz erheblich über den Anfangsverdacht hinausgehenden Tat erleichtert. Die rechtsstaatswidrige Tatprovokation berücksichtigte das LG Berlin im Rahmen der Strafzumessung. Dabei nahm es für den Bf. zu 1 einen Strafabschlag von wenigstens fünf Jahren und sieben Monaten vor und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und fünf Monaten. Für den Bf. zu 3 nahm es einen Strafabschlag von wenigstens drei Jahren und fünf Monaten vor und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Monaten. Bei der Strafzumessung betreffend den Bf. zu 2 berücksichtigte das LG die staatliche Tatprovokation nur allgemein strafmildernd ohne konkrete Bezifferung, weil insoweit kein Konventionsverstoß festzustellen sei, und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren. Die Revision der Bf. verwarf der BGH (NStZ 2014, 277). Die Bf. erhoben Verfassungsbeschwerde und rügten die Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren aus Art. 2 I 1 i.V.m. Art. 20 III GG sowie von Art. 6 I 1 EMRK. Zu Recht?

I. Verletzung von Art. 2 I i.V.m Art. 20 III GG
Die angegriffenen Entscheidungen könnten die Bf. verletzen in ihrem Recht auf ein faires Verfahren aus Art. 2 I i.V.m Art. 20 III GG verletzen.

1. Gewährleistungen des Rechts auf ein faires Verfahren
„Das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren wurzelt – wie die allgemeine Rechtsschutzgarantie – im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten des Grundgesetzes, insbesondere in dem durch ein Strafverfahren bedrohten Recht auf Freiheit der Person (Art. 2 II 2 GG) und in Art. 1 I GG, der es verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt eines staatlichen Verfahrens herabzuwürdigen (vgl. BVerfG E 57, 250 [274 f.] = NJW 1981, 1719) und den Staat zu korrektem und fairem Verfahren verpflichtet (vgl. BVerfG NJW 1975, 103; NJW 2009, 1469; BVerfG, NJW 2013, 1058).
Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht – auch in seiner Auslegung und Anwendung durch die Gerichte – ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (vgl. BVerfG NJW 1981, 1719; BVerfG NJW 1983, 2762; BVerfG NJW 2009, 1469; BVerfG NJW 2013, 1058).
Das Rechtsstaatsprinzip, das die Idee der Gerechtigkeit als wesentlichen Bestandteil enthält (vgl. BVerfGE 7, 89 [92]; BVerfG NZA 1987, 347 ; stRspr), fordert nicht nur eine faire Ausgestaltung und Anwendung des Strafverfahrensrechts. Es gestattet und verlangt auch die Berücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann (vgl. BVerfG NJW 1972, 2214; BVerfG NJW 1977, 2355; BVerfG NJW 2009, 1469; BVerfG NJW 2013, 1058). Der Rechtsstaat kann sich nur verwirklichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden (vgl. BVerfG NJW 1972, 2214; BVerfG NJW 1977, 2355; stRspr). Verfahrensgestaltungen, die den Erfordernissen einer wirksamen Strafrechtspflege dienen, verletzen daher nicht schon dann den grundrechtlichen Anspruch auf ein faires Strafverfahren, wenn verfahrensrechtliche Positionen des Angeklagten oder Beschuldigten dabei, gemessen am früheren Zustand, eine Zurücksetzung zu Gunsten einer wirksameren Strafrechtspflege erfahren (vgl. BVerfG NJW 2009, 1469; BVerfG NJW 2013, 1058).“
(BGH aaO.)

2. Anwendung auf den Fall
Fraglich ist, ob die Strafgerichte nach diesen Maßstäben die rechtsstaatswidrige Tatprovokation bei ihren Entscheidungen hinreichend berücksichtigt haben oder ob nicht eine Verfahrenseinstellung geboten gewesen wäre.

a) Verbot der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs bei Einsatz von Lockspitzeln
In der bisherigen Kammerrechtsprechung des BVerfG wurde offengelassen, ob die Mitwirkung eines polizeilichen Lockspitzels bei der Überführung eines Straftäters überhaupt geeignet sein kann, die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs gegen den Betroffenen zu hindern. Auch der vorliegende Fall erfordert keine Entscheidung dieser Frage. Selbst wenn man ein Verfahrenshindernis auf Grund rechtsstaatswidriger Tatprovokation im Grundsatz für möglich erachten wollte, könnte ein derartiges Verbot der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs nur in extremen Ausnahmefällen aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werden, weil das Rechtsstaatsprinzip nicht nur Belange des Beschuldigten, sondern auch das Interesse an einer der materiellen Gerechtigkeit dienenden Strafverfolgung schützt (vgl. BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats], NJW 1987, 1874; NJW 1995, 651; Beschl. v. 18.05.2001 – 2 BvR 693/01, BeckRS 2001, 30181629, Beschl. v. 11.01.2005 – 2 BvR 1389/04, BeckRS 2005, 22544).“ (BGH aaO.)

b) Annahme eines Extremfalls
Fraglich ist, ob ein solcher Extremfall hier angenommen werden kann.
Mit ihrer Verpflichtung zur Objektivität (vgl. § 160 II StPO) ist die Staatsanwaltschaft Garantin für Rechtsstaatlichkeit und gesetzmäßige Verfahrensabläufe (vgl. BVerfGE 133, 168 [219] =NJW 2013, 1058). Die von der Staatsanwaltschaft eingesetzten Ermittlungspersonen haben ihren Anweisungen Folge zu leisten (§ 152 I GVG); diese sollen Straftaten aufklären, nicht selbst herbeiführen. Dennoch kann Fehlverhalten von einzelnen Ermittlungsbeamten nicht immer ausgeschlossen werden. Kommt die Staatsanwaltschaft ihrer Kontrollfunktion dann nicht in ausreichendem Maße nach oder entzieht sich die Polizei bewusst dieser Kontrolle, sind Rechtsstaatlichkeit und gesetzmäßige Verfahrensabläufe nicht mehr sichergestellt. Das zeigt der vorliegende Fall.“ (BGH aaO.)
Hier hat die Staatsanwaltschaft ihre Kontrollfunktion über die Polizei wegen der Einwirkungen auf den Tatentschluss und die Unterstützung bei der Tatvorbereitung nicht hinreichend ausgeübt und war nicht „Herrin des Ermittlungsverfahrens“.
„Gleichwohl kann die Frage, ob in Extremfällen tatprovozierenden Verhaltens der Ermittlungsbehörden ein Verfahrenshindernis aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet werden kann, auch vorliegend offengelassen werden. Basierend auf den Feststellungen des Tatgerichts zu den konkreten Umständen der Provokation und des Tatgeschehens selbst konnten die Fachgerichte verfassungsrechtlich vertretbar von der Annahme eines Extremfalls im genannten Sinne absehen.
Ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn es sich bei dem unmittelbar zur Tat verleiteten Bf. zu 1 um einen gänzlich Unverdächtigen gehandelt und er lediglich als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt hätte, bedarf keiner Entscheidung. Allerdings erscheint es zweifelhaft, ob bei einer solchen Tat ein staatlicher Strafanspruch mit Blick auf die materielle Gerechtigkeit und entgegen den schützenswerten Belangen des Beschuldigten noch aufrechterhalten werden könnte. Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch nicht um eine derartige, ausschließlich staatlicherseits verursachte Tat; die Bf. waren nicht bloße
Objekte staatlicher Strafverfolgung. Insbesondere war der Bf. zu 1 weder vor Beginn des provozierenden Verhaltens der Vertrauensperson unverdächtig noch hat sich sein Verhalten ausschließlich im Rahmen der Vorgaben der Ermittlungsbehörden bewegt. Gegen den Bf. zu 1 bestanden von Anfang an ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte, die die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens wegen Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz rechtfertigten. [wird ausgeführt]“
(BGH aaO.)
Die rechtsstaatswidrige Tatprovokation führt hier daher nicht zu einem Verbot der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. Ein Extremfall liegt nicht vor.
Die Einwirkungen auf die Bf. wurden bei der Strafzumessung hinreichend berücksichtigt. Eine Verletzung des Rechts der Bf. auf ein faires Verfahren nach Art. 2 I i.V.m Art. 20 III GG liegt nicht vor.

II. Verletzung von Art. 6 I 1 EMRK
Grundsätzlich führt eine konventionswidrige Tatprovokation nach der Rechtsprechung des EGMR zu einer Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren. Dies gilt jedoch bei Verstößen im Ermittlungsverfahren nur, wenn diese durch die Fachgerichte nicht ausreichend kompensiert werden.

1. Berufung auf EMRK bei der Verfassungsbeschwerde
Zunächst stellt sich die Frage, ob ein Verstoß gegen Art. 6 I 1 EMRK überhaupt in einem Verfahren der Verfassungsbeschwerde vor dem BVerwG gerügt werden kann. Dies ist unmittelbar nicht möglich (vgl. BVerfG NJW 1988, 45; BVerfG NJW 2004, 3407; BVerfG NJW 2011, 1931; stRspr).
„Er kann jedoch, gestützt auf das einschlägige Grundrecht, in einem Verfahren vor dem BVerfG zum einen geltend machen, die Fachgerichte hätten eine Entscheidung des Gerichtshofs missachtet oder nicht berücksichtigt (vgl. BVerfGE111, 307 [329 f.] = NJW 2004, 3407; vgl. auch BVerfGE 128, 326 [368] = NJW 2011, 1931). Denn zur Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 III GG) gehört auch die Berücksichtigung der Gewährleistungen der EMRK und der Entscheidungen des Gerichtshofs im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung (vgl. BVerfGE 111, 307 [323] = NJW 2004, 3407). Sowohl die fehlende Auseinandersetzung mit einer Entscheidung des Gerichtshofs als auch deren gegen vorrangiges Recht verstoßende schematische „Vollstreckung“ können deshalb gegen Grundrechte in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip verstoßen (vgl. BVerfG NJW 2004, 3407). Im Rahmen der konventionsfreundlichen Auslegung des Grundgesetzes ist zum anderen die Rechtsprechung des EGMR auf der Ebene des Verfassungsrechts möglichst schonend in das vorhandene, dogmatisch ausdifferenzierte nationale Rechtssystem einzupassen (vgl. BVerfG NJW 2004, 3407; BVerfG NJW 2011, 1931). Die Möglichkeiten einer konventionsfreundlichen Auslegung enden dort, wo diese nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung nicht mehr vertretbar erscheint (vgl. BVerfG NJW 2004, 3407; BVerfG NJW 2011, 1931; BVerfG, NZA 2014, 1387 Rn. 129).“ (BGH aaO.)

2. Inhalt der Rechtsprechung des EGMR
„Die Rechtsprechung des EGMR verfolgt hinsichtlich der rechtlichen Würdigung tatprovozierenden Verhaltens von Ermittlungsbehörden verglichen mit der den angegriffenen Entscheidungen zu Grunde liegenden so genannten „Strafzu-messungslösung“ des BGH (vgl. BGH NJW 1984, 2300; BGH NJW 2000, 1123; BGHS NJW 2001, 2981) einen anderen dogmatischen Ansatz, weil der Gerichtshof bei Annahme einer Tatprovokation die Frage der Zulässigkeit der Verfahrensdurchführung an sich und der Beweisverwertung in den Mittelpunkt stellt (vgl. nur EGMR, NStZ 1999, 47 – Teixeira de Castro/Portugal; EGMR [GK], NJW 2009, 3565 – Ramanauskas/Lithuania; EGMR, NJW 2012, 3502 = NStZ 2013, 175 – Prado Bugallo/Spain sowie zuletzt EGMR, Urt. v. 23.10.2014 – 54648/09, BeckRS 2015, 80007 [engl. Fassung] – Furcht/Germany). Infolgedessen hat der Gerichtshof ausgeführt, dass das öffentliche Interesse die Verwendung von Beweisen, die durch polizeiliche Anstiftung gewonnen wurden, nicht rechtfertigen könne. Eine Anstiftung zu einer Straftat durch die Polizei und die Verwendung der so gewonnenen Beweise könnten vielmehr dazu führen, dass das Recht des betroffenen Täters auf ein faires Verfahren i.S.v. Art. 6 EMRK verletzt sei (vgl. EGMR, NJW 2012, 3502 [3503] m.w.N. – Prado Bugallo/Spain; vgl. auch zuletzt EGMR, Urt. v. 23.10.2014 – 54648/09, BeckRS 2015, 80007 [engl. Fassung] § 47 m.w.N. – Furcht/Germany).“ (BGH aaO.)

3. Umsetzung dieser Rechtsprechung durch den BGH (sog. Strafzumessungs-lösung)
Der BGH stimmt dem EGMR darin zu, dass der Staat unbescholtene Bürger nicht zu Straftaten verleiten darf; die Ermittlungsbehörden sollen Straftaten verfolgen, nicht sie verursachen. Er ist aber der Auffassung, dass das nationale Rechtssystem nicht zwingend dem dogmatischen Ansatz des Gerichtshofs folgen muss.
„Solange die inhaltlichen Anforderungen, die Art. 6 I 1 EMRK an die Fairness des Strafverfahrens stellt, erfüllt sind, überlässt es der Gerichtshof den nationalen Gerichten zu entscheiden, wie die Anforderungen von Art. 6 I 1 EMRK in die jeweiligen nationalen Strafrechtssysteme zu integrieren sind. Der Gerichtshof betont dementsprechend, dass die Frage der Zulässigkeit und Würdigung einzelner Beweise vornehmlich der Regelung des nationalen Rechts vorbehalten bleibe, wohingegen seine Aufgabe darin bestehe, festzustellen, ob das Verfahren als Ganzes, einschließlich der Art und Weise der Beweisaufnahme, fair war (vgl. EGMR, NStZ 1999, 47 [48] § 34 – Teixeira de Castro/Portugal; EGMR [GK], NJW 2009, 3565 [3566] § 52 m.w.N. – Ramanauskas/Lithuania sowie zuletzt EGMR, Urt. v. 23.10.2014 – 54648/09, BeckRS 2015, 80007 [engl. Fassung] § 46 m.w.N. – Furcht/Germany). Dabei habe sich der Gerichtshof nicht dazu zu äußern, ob einzelne Beweise rechtswidrig gesammelt wurden, sondern zu prüfen, ob eine solche „Rechtswidrigkeit“ zur Verletzung eines von der Konvention geschützten Rechts führe (vgl. EGMR, NJW 2009, 3565 [3566] § 52 – Ramanauskas/Lithuania).“ (BGH aaO.)
Der BGH hat offen gelassen, ob die so genannte „Strafzumessungslösung“ diesen Anforderungen des EGMR in jedem Einzelfall gerecht wird.
„Zwar fügt sich die „Strafzumessungslösung“ in das deutsche Strafrechtssystem schlüssig ein, weil die Reichweite von Beweisverwertungsverboten im deutschen Strafverfahrensrecht grundsätzlich eng auf die jeweils unzulässige Ermittlungshandlung zu begrenzen ist. Zudem sind unter Rechtsstaatsgesichts-punkten herzuleitende Verfahrenshindernisse allenfalls eine seltene Ausnahme; so führt selbst ein Verstoß gegen verbotene Vernehmungsmethoden nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 136 a III 2 StPO lediglich zu einem Beweisverwertungsverbot. Diesbezüglich ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass im Falle eines Verfahrenshindernisses der Opferschutz leiden kann, wenn das Strafrecht seine Genugtuungs- und Präventionsfunktion nicht mehr erfüllt. Dritte können als Opfer der Tat in ihren Individualrechtsgütern verletzt werden. Jedoch erfolgt die Herleitung der „Strafzumessungslösung“ ungeachtet ihrer Vorteile nicht aus der Verfassung; sie ist einfachrechtlich begründet. Eine andere Reaktion auf die rechtsstaatswidrige Tatprovokation wäre von Verfassungs wegen zulässig.“ (BGH aaO.)

4. Anwendung auf den Fall
Maßgeblich ist hier jedoch, ob im vorliegenden Fall die Strafzumessungslösung die Anforderungen des Art. 6 I 1 EMRK an ein faires Verfahren zu erfüllen vermag.
„Schon das Tatgericht setzte sich ausgiebig und unter Bezugnahme auf die „im Licht der Entscheidungen des EuGH“ ergangene Rechtsprechung des BGH mit den genauen Umständen der Tatprovokation auseinander. …In seinem Revisionsurteil setzte sich der BGH nicht nur ausführlich mit den Rechtsfolgen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation auseinander, sondern er trat dabei auch der Auffassung der Staatsanwaltschaft entgegen, die sich – neben der Strafzumessung – vor allem gegen die Annahme einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation gewandt hatte. Der BGH berücksichtigte bei seiner Entscheidung auch die bis zu diesem Zeitpunkt ergangene Rechtsprechung des EGMR, indem er auf seine vorangegangene Judikatur Bezug nahm, die sich ihrerseits ausführlich mit der Rechtsprechung des EuGH auseinandergesetzt hatte. Die Entscheidung in der Rechtssache Furcht/Germany (EGMR, Urt. v. 23.10.2014 – 54648/09, BeckRS 2015, 80007 [engl. Fassung]) war zu diesem Zeitpunkt noch nicht ergangen und konnte seitens des BGH daher nicht berücksichtigt werden.
Im Ergebnis haben die Strafgerichte bei ihrer Auslegung des einfachen Rechts die Rechtsprechung des EGMR möglichst schonend in das vorhandene, dogmatisch ausdifferenzierte nationale Rechtssystem eingefügt, ohne dass ihr Vorgehen nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung nicht mehr vertretbar erscheint. Hierbei spielt neben der ausdrücklichen Feststellung und Anerkennung eines Verstoßes gegen Art. 6 I 1 EMRK und dem ganz erheblichen, konkret bezifferten Strafnachlass auch das Vorgehen des LG im Rahmen der Beweiswürdigung eine bedeutende Rolle. [wird ausgeführt]“
(BGH aaO.)
Eine Verletzung der Bf. in Art. 20 III GG i.V.m. Art. 6 I 1 EGMR liegt daher ebenfalls nicht vor.

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) Mai 2015