Repetitorium zum Baurecht – Fall 2: Baunachbarrecht – Lösung Teil 2

IV. Rechtsschutzbedürfnis

1.  Widerspruchseinlegung
Es ist umstritten, ob der Antrag nach §§ 80 V,
80a VwGO nur zulässig ist, wenn Rechtsbehelf in der Hauptsache bereits eingelegt ist.

a) Nach einer Auffassung ist dies erforderlich. Aus der Einbindung des § 80 V VwGO in die Gesamtsystematik des § 80 VwGO, d.h. der Rückgängigmachung der Folgen des § 80 II VwGO (Ausschluss der aufschiebenden Wirkung) und damit eine Wiederher­stellung bzw. Anordnung der Folgen des § 80 Abs. 1 (aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen), folgt, dass der Antragsteller einen Rechtsbehelf i.S.v. § 80 Abs. 1 VwGO eingelegt haben muss, dessen aufschie­bende Wirkung nach Maßgabe des § 80 II VwGO entfällt. Ohne Einlegung von des Rechtsbehelfs ist der Eintritt von Suspensiveffekt nach § 80 I VwGO gar nicht möglich, so dass dieser auch nicht (wieder-) hergestellt werden kann.

b) Nach anderer Auffassung setzt das Verfahren nach § 80 V VwGO nicht voraus, dass der Antragsteller bereits den Rechtsbehelf in der Hauptsache eingelegt Nach dieser Auffassung gebietet es das Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach § 19 IV GG, dass vorläufiger Rechtsschutz nicht erst einsetzt, wenn auch ein Rechtsbehelf in der Sache eingelegt ist.
vgl. Nachweise bei Kopp, VwGO, § 80 Rn 96

c) Auf eine Entscheidung des Streits kommt es hier jedoch nicht an, da R hier sogar schon Klage eingereicht hat.

2. Die Rechtsbehelf in der Hauptsache ist auch nicht offensichtlich unzulässig.
Anmerkung
: Nach § 68 I 1 VwGO ist ein Vorverfahren grundsätzlich vor Erhebung der Anfechtungsklage erforderlich. Allerdings sieht NRW in § 110 I JustizG nw die Entbehrlichkeit des Vorverfahren für Bescheide vor, die während des Zeitraums vom 1. November 2007 bis 31. Dezember 2015 bekannt gegeben worden sind. Eine Ausnahme hiervon sieht § 110 III Nr. 7 JustizG aber vor für Rechtsbehelfe Dritter gegen Entscheidungen der Bauaufsichts und Baugenehmigungsbehörden. Im vorliegenden Fall war daher ein Widerspruchsverfahren durchzuführen.

3. Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei der Behörde
[vgl. Blatt 144: Besonderheiten beim vorläufigen Rechtsschutz nach § 80a VwGO]

Fraglich ist, ob vor der Anrufung des Gerichts im Sinne eines „Vorverfahrens“ zuvor erfolglos ein Antrag an die Behörde auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (also auf Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung) gestellt werden muss.
Im Rahmen des § 80 V VwGO ist dies wegen § 80 VI VwGO dahingehend zu beantworten, dass ein solcher Antrag nur bei der Anforderung öffentlicher Abgaben und Kosten erforderlich ist. Fraglich ist, ob dies auch im Rahmen des § 80a VwGO gilt. § 80a III 2 VwGO verweist auf § 80 V bis VIII VwGO, und damit auch auf § 80 VI VwGO. Daher stellt sich die Frage, ob nur bei Abgaben- und Kostenanforderungen auch im Rahmen des § 80 a VwGO ein solcher Antrag erforderlich ist oder ob die Verweisung so zu verstehen ist, dass in allen Fällen des § 80a VwGO ein vorhergehender Antrag an die Behörde zu erfolgen hat. Dies ist umstritten.

a) Nach einer Auffassung ist ein solcher Antrag nicht erforderlich. Dies wird damit begründet, dass der Gesetzgeber nur im Rahmen einer Rechtsgrundverweisung deutlich machen wollte, dass im übrigen für das Verfahren nach § 80a VwGO die Grundsätze des Verfahrens nach § 80 V VwGO Anwendung finden sollen. Wortlaut, systematische und teleologische Auslegung des § 80 VI VwGO sprächen daher gegen eine solche Annahme
VGH Mannheim NVwZ 95, 292 und 1004; HessVGH DVBl 92, 45 = NVwZ 93, 491; OVG Bremen NVwZ 93, 592; VGH Kassel DVBl 92, 45 und NJW 93, 313; OVG Hamburg NVwZ-RR 95, 551; Kopp, VwGO, § 80 a Rn. 21
Nach dieser Auffassung ist der von R gestellte entsprechende Antrag überflüssig.

b) Nach anderer Auffassung ist eine vorhergehende Antragstellung an die Behörde in den Fällen des § 80a VwGO stets erforderlich. Die Verweisung wird daher als Rechtsfolgenverweisung verstanden, die über die in § 80 VI VwGO geregelten Fälle der Anforderung öffentlicher Kosten und Abgaben hinaus alle Verwaltungsakte mit Doppelwirkung Dies wird damit begründet, dass dem Antragsteller für eine unmittelbare Antragstellung bei Gericht das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Schließlich ginge des bei § 80a VwGO nur im widerstreitende Privatinteressen. Deshalb sei der Rechtsschutz auch in § 80a VwGO selbständig geregelt und in Behörden- und Gerichtsverfahren untergliedert.
OVG Schleswig, DVBl 93, 123; OVG Lüneburg DVBl. 93, 123 = ZA 06/93 S. 73 und NJW 93, 2553; VGH München BayVBl 91, 723; OVG Koblenz NVwZ 94, 1015; OVG Münster NJW 75, 794; Redeker/v. Oertzen § 80a Rn. 5; Schmaltz, DVBl 92, 230
Nach dieser Auffassung war der von R gestellte Antrag erforderlich.

c) Eine vermittelnde Auffassung differenziert für die Frage der notwendigen Einschaltung der Behörde danach, ob diese bereits eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vorgenommen hat, also z.B. auf Veranlassung des Begünstigten die sofortige Vollziehung angeordnet hat, so dass der Aussetzungsantrag des Dritten keiner vorherigen Antragstellung mehr bedarf. Dies wird damit begründet, dass sich die Behörde in einem solchen Fall bereits mit den relevanten Fragen befasst, so dass ein weiterer gegenläufiger Antrag unnütz ist. Anderenfalls wird ein solcher Antrag für erforderlich gehalten.
HessVGH NVwZ 93, 592; BayVGH BayVBl. 97, 50; Heydemann, NVwZ 93, 419 [421] m.w.N.
Hier ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des R unmittelbar durch Gesetz nach § 212a BauGB entfallen, so dass sich die Behörde noch nicht mit den widerstreitenden Interessen auseinandersetzt hat. Ein Antrag ist also nach dieser Auffassung erforderlich, aber auch gestellt.
Alle zur Problematik der vorherigen Antragstellung bei der Behörde vertretenen Auffassungen gelangen hier zum selben Ergebnis, so dass es keiner Streitentscheidung bedarf.

V. Zuständiges Gericht, Antragsgegner
Nach § 80 V 1 VwGO ist der Antrag beim Gericht der Hauptsache zu stellen und § 78 I Nr.1 VwGO analog gegen den Rechtsträger der Erlassbehörde, hier also den Kreis K zu richten.

VI. Beiladung, § 65 VwGO
Da A durch die Entscheidung des Gerichts hinsichtlich der Vollziehbarkeit seiner Baugenehmigung unmittelbar betroffen ist, liegt ein Fall der notwendigen Beiladung vor, dass A zum Verfahren beizuladen ist.

Zwischenergebnis: Der Antrag nach §§ 80a, 80 V VwGO ist zulässig.

Hier gibt es diesen Teil der Falllösung komplett als pdf-Datei:

Fall 2 – Immer Ärger mit den Nachbarn – Teil 2

Fortsetzung am 16.11.2015