Repetitorium zum Baurecht – Fall 4: Bauordnungsverfügung gegen Außenbereichsbebauung – Lösung Teil 2

2. Ermessen
Der Erlass einer Bauabrissverfügung muss aber auch ermessensgerecht erfolgt sein.
Dass die Behörde sich hier im Rahmen ihres Entschließungsermessens entschieden hat, überhaupt einzugreifen, ist nicht zu beanstanden. Fraglich ist jedoch, ob sie ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat.

a) Verhältnismäßigkeit
Dazu muss zunächst das Verhältnismäßigkeitsprinzip gewahrt worden sein, der Erlass der Bauabrissverfügung also geeignet, erforderlich und angemessen sein.

aa) Geeignetheit
Die Beseitigung des Bauwerkes ist ohne weiteres geeignet, den Verstoß gegen die Genehmigungspflicht zu beseitigen.

bb) Erforderlichkeit
Die Abrissverfügung ist auch erforderlich, wenn es kein milderes Mittel gleicher Eignung gibt, um den Rechtsverstoß zu beseitigen. Hier kommt als milderes Mittel die Aufforderung in Betracht, einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung zu stellen. Fraglich ist jedoch, ob dieses Mittel gleich geeignet ist. Dies hängt davon ab, ob das Vorhaben des E überhaupt genehmigungsfähig ist (materielle Baurechtswidrigkeit).
Das betreffende Grundstück befindet sich um unbebauten Außenbereich, so dass sich die Erteilung der Baugenehmigung nach
§ 35 BauGB richtet.
Im Außenbereich ist die Errichtung baulicher Anlagen stark beschränkt.

(1) Privilegierte Vorhaben, § 35 I BauGB
Zulässig sind grundsätzlich nur privilegierte Vorhaben. Diese sind in § 35 I BauGB aufgeführt. Privilegiert sind solche Vorhaben, die eigentlich nur im Außenbereich möglich sind. Daher erstreckt sich die Privilegierung insbesondere auf landwirtschaftliche Betriebe einschließlich notwendiger Wohngebäude, Anlagen zur Gewinnung von Wasser- und Windenergie sowie auf atomrechtliche Anlagen.
Privilegierte Vorhaben nach § 35 I BauGB sind zu genehmigen, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die Erschließung gesichert ist. Es handelt sich also um eine gebundene Entscheidung.
Zu diesen privilegierten Vorhaben zählt die Hütte des E nicht, so dass eine Genehmigungsfähigkeit sich nicht aus § 35 I BauGB herleiten lässt.
Als privilegiertes Vorhaben ist allerdings der Betrieb einer Straußwirtschaft anzusehen, die lediglich 120 Tage im Jahr geöffnet ist und nur Eigenerzeugnisse ausschenkt (VG Karlsruhe, NJW 2000, 2291).

(2) sonstige Vorhaben, § 35 II, III BauGB
Nichtprivilegierte Vorhaben sind nur in Einzelfällen zulässig, wenn öffentliche Belange nicht beeinträchtigt werden.
Obwohl der Wortlaut der Vorschrift vorsieht, dass diese Vorhaben zugelassen werden „können“, handelt es sich hierbei nicht um eine Ermessensentscheidung, sondern um eine gebundene Entscheidung (BGH MDR 81, 652 = ZA 07/81 S. 25). Ist also die Erschließung gesichert und eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange nicht festzustellen, so besteht auch im Außenbereich ein Anspruch auf die planungsrechtliche Zulassung des Vorhabens (vgl. BVerwGE 18, 247)
Bei dem Begriff der öffentlichen Belange handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der durch die Regelungen in § 35 III BauGB weiter ausgefüllt wird (vgl. Wortlaut; insbesondere Umwelt- und Landschaftsschutz sowie Vermeidung von Splittersiedlungen).
Im vorliegenden Fall besteht allerdings wegen der angrenzenden, in Privateigentum stehenden Grundstücke die Gefahr einer Splittersiedlung nach § 35 III Nr. 7 BauGB, so dass eine Genehmigungsfähigkeit nach § 35 II BauGB ausscheidet.

(3) privilegierte sonstige Vorhaben, § 35 IV BauGB (sog. Teilprivilegierungen)
Bestimmte Vorhaben, die nicht unter § 35 I BauGB fallen, werden von einigen Anforderungen des § 35 III BauGB ausgenommen (vgl. Wortlaut).
Hierunter fällt die Holzhütte des E jedoch nicht, so dass auch materielle Baurechtswidrigkeit gegeben ist. Das Vorhaben ist also auch nicht genehmigungsfähig, so dass keine Genehmigung erteilt werden wird und das mildere Mittel der Aufforderung zur Antragstellung daher zur Beseitigung des Verstoßes gegen die Genehmigungspflicht nicht geeignet ist.

cc) Angemessenheit
Die Abrissverfügung muss auch angemessen sein. Hierbei ist die Relation zwischen dem Mittel des Abrisses des Hauses mit dem Zweck, die gesetzlichen Vorgaben für die Errichtung baulicher Anlagen durchzusetzen, zu untersuchen.
Zwar wird hier in das Eigentumsrecht des E an seiner Hütte eingegriffen, so dass eine Verletzung von Art. 14 GG in Betracht kommt. Der Schutz des Eigentums ist aber begrenzt durch die Inhalts- und Schrankenbestimmungen i.S.d. Art. 14 I GG. Das öffentliche Baurecht stellt solche Inhalts- und Schrankenbestimmungen auf, so dass bei einem Verstoß gegen Baurecht ein Schutz der illegal errichteten Anlage auf der Grundlage von Art. 14 GG nicht mehr in Betracht kommt.
Hier sprechen auch nicht besondere Umstände für eine Unangemessenheit der Bauabrissverfügung, da E sich, wenn er das Risiko eingeht, ein vormals landwirtschaftlich genutztes Gebäude ohne Baugenehmigung durch eine solche Holzhütte zu ersetzen, nicht mit Erfolg auf einen. Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berufen kann. vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 96, 192
Die Bauabrissverfügung ist daher auch angemessen, so dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip gewahrt ist.

b) sonstige Ermessensbindungen
Allerdings muss über die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme hinaus noch geprüft werden, ob aus sonstigen Erwägungen heraus Ermessensfehler anzunehmen sind. Gerade im Baurecht kommt hier der Gedanke des Bestandsschutzes zum tragen.
Als Bestandsschutz bezeichnet man den Schutz, den eine bauliche Anlage genießt, wenn ihre Errichtung eine legale Eigentumsausübung darstellte. Erforderlich ist also, dass die Errichtung der baulichen Anlage entweder im Zeitpunkt der Errichtung oder zu irgendeinem späteren Zeitpunkt materiell baurechtmäßig war. Ist das der Fall, wird die Rechtmäßigkeit der baulichen Anlage durch spätere Rechtsänderungen nicht berührt.
Der Umstand allein, dass ein nicht genehmigtes Vorhaben aktuell nicht genehmigungsfähig ist, reicht für sich nicht aus, um dessen Abriss ermessensgerecht erscheinen zu lassen. Gerade vor dem Hintergrund von Art. 14 GG kommt es vielmehr darauf an, ob das Vorhaben nicht nur aktuell nicht genehmigungsfähig ist, sondern auch zu keiner Zeit seines Bestandes genehmigungsfähig war. Ist eine Genehmigungsfähigkeit in der Vergangenheit festzustellen, so hätte der Betroffene wegen dieser feststellbaren materiellen Baurechtmäßigkeit in der Vergangenheit ohne weiteres eine Baugenehmigung erlangen können, die ihm auch hätte erteilt werden müssen, so dass allein dieses formelle Versäumnis eine Bauabrissverfügung nicht zu rechtfertigen vermag.

aa) „normaler“ Bestandsschutz
Der normale Bestandsschutz sichert die bauliche Anlage in ihrem vorhandenen Bestand. Der Bestandsschutz ist daher ein Schutz gegenüber einem behördlichen Beseitigungsverlangen (Abrissverfügung). Liegt keine Baugenehmigung vor (formelle Illegalität) und könnte eine solche im maßgeblichen Zeitpunkt wegen Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht mehr erteilt werden (materielle Illegalität), so ist die bauliche Anlage dennoch in ihrem Bestand geschützt, wenn sie zu irgendeinem Zeitpunkt ihres Bestandes genehmigungsfähig war, also mit den öffentlichrechtlichen Vorschriften in Einklang stand. Der Bestandsschutz einer einmal zulässig errichteten Anlage ist ein Gebot des Eigentumsrechts aus Art. 14 GG.
Die Berufung auf diesem Bestandsschutz hilft E nicht weiter, da im vorliegenden Fall eine Genehmigungsfähigkeit der Hütte zu keiner Zeit gegeben war.

bb) Erweiterter Bestandsschutz
In einigen Fällen ist das bestehende Eigentum an einer baulichen Anlage aber durch den normalen Bestandsschutz nicht hinreichend geschützt. Ist die Anlage völlig veraltet, so ist eine funktionsgerechte Nutzung nicht mehr möglich und der sich aus Art. 14 GG ergebende Bestandsschutz läuft leer. Daher umfasst der erweiterte Bestandsschutz auch notwendige Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahme an der baulichen Anlage.
Hierbei sind den Änderungsmöglichkeiten jedoch enge Grenzen zu setzen. Letztlich kommt es darauf an, ob die Maßnahe erforderlich ist, um das Gebäude selbst in seiner Funktion zu erhalten und den heutigen baulichen Vorstellungen anzupassen.
Auch der erweiterte Bestandsschutz hilft E hier nicht weiter, weil nicht die Funktionsfähigkeit des Gebäudes selbst in Frage steht, sondern es einer zu einer völlig anderen Nutzung zugeführt werden soll.

cc) Überwirkender Bestandsschutz
In bestimmten Fällen wurde der Schutzumfang des Bestandsschutzes noch erweitert, wenn bei baulichen Anlagen, die Betriebe beherbergen, die Erweiterung oder Modernisierung eines Betriebsteils erforderlich ist, damit für die übrigen Betriebsteile die Möglichkeit funktionsgerechter Nutzung nicht entfällt.
Allerdings konnte überwirkender Bestandsschutz nur ausnahmsweise und in engen Grenzen angenommen werden. Insbesondere kommt es darauf an, in welchem Ausmaß, in welchem Zeitraum und aus welchen Ursachen sich die Gesamtsituation gewandelt. Erforderlich war jedenfalls, dass

  1. die Erweiterungen oder Modernisierungen nur von begrenzten Umfang und geringfügiger Art sein dürfen, so dass es nicht zu einer wesentlichen Änderung des Bestandes kommt (BVerwG DÖV 75, 103) und darüber hinaus
  2. der Bestandsschutz anderenfalls schlechterdings gegenstandslos würde (BVerwG DVBl. 76, 214).
    Das BVerwG hat diese Rechtsprechung jedoch ausdrücklich aufgegeben (vgl. BVerwG, DÖV 98, 600).

Ermessensfehler liegen damit nicht vor und die Bauabrissverfügung ist materiell rechtmäßig

Hier gibt es diesen Teil der Falllösung komplett als pdf-Datei:

Fall 4 – Bauordnungsverfügung gegen Außenbereichsbebauung – Teil 2

Fortsetzung am 21.12.2015