Sofortvollzug des Widerrufs einer gewerberechtlichen Erlaubnis

  1. Die Anordnung des Sofortvollzugs des Widerrufs einer gewerberechtlichen Erlaubnis (hier: Erlaubnis nach § 33 c GewO) kann sich als unverhältnismäßig darstellen, wenn sie zum Wegfall einer konkreten Chance zur Fortführung eines Betriebes führt.
  2. Dies kommt einem behördlich verhängten vorläufigen Berufsverbot gleich. Für die Verhängung eines vorläufigen Berufsverbots würde nicht schon die hohe Wahrscheinlichkeit genügen, dass das Hauptsacheverfahren die Rechtmäßigkeit des Berufsverbots bestätigen wird. Vielmehr setzt sie gem. Art. 12 I GG i.V.m. dem Rechtsstaatsgebot die zusätzliche, auf Grund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Feststellung voraus, dass sie schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter erforderlich ist.
  3. Für ein hinreichendes Vollzugsinteresse müssten also zusätzlich zur voraussichtlichen Rechtmäßigkeit der Verfügung Anhaltspunkte für die Besorgnis vorliegen, der Ast. werde bei einem Aufschub der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren sein bisheriges Verhalten fortsetzen und die berechtigten Belange der Allgemeinheit zusätzlich gefährden.
  4. Ist eine Verfügung schon kraft Gesetzes sofort vollziehbar, genügt für ein hinreichendes Vollzugsinteresse demgegenüber die voraussichtliche Rechtmäßigkeit der Verfügung.

VGH Mannheim; Beschluss vom 10.12.2013 – 6 S 2112/13

Fall: Der Ast. begehrte die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen eine Verfügung der Ag., mit der u.a. ihm erteilte gewerberechtliche Erlaubnisse widerrufen wurden. Dem Ast. wurde von der Ag. am 19.08.1976 eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft und am 04.03.1980 eine Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Aufstellen von Gewinnspielgeräten erteilt. Die Städte X., Y. und Z. erteilten dem Ast. am 11.12.2003, 25.10.2005 und 13.08.2008 jeweils eine Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle. Zum 31.03.2013 meldete der Ast. nach Übergabe der Gaststätte an seine Ehefrau den Gaststättenbetrieb bei der Ag. ab. Der vom Ast. gegründeten A., deren Geschäfte durch einen angestellten Geschäftsführer betrieben werden, ist am 16.08.2013 von der Stadt X. eine Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Aufstellen von Gewinnspielgeräten erteilt worden. Diese Gesellschaft soll vom Ast. die Aufstellplätze in diversen Gaststätten übernehmen, sobald ihr für alle Aufstellplätze Geeignetheitsbestätigungen erteilt worden sind, was in zahlreichen Fällen schon erfolgt ist. Der Ast. will dann auf die Aufstellerlaubnis verzichten.
Mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 04.12.2009 wurde der Ast. wegen Hinterziehung von Einkommen- und Gewerbesteuern im Zeitraum von 2004 – 2006 zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 250,00 EUR verurteilt. Mit Schreiben vom 12.07.2010 leitete die Ag. ein Verfahren zum Widerruf der Aufstellerlaubnis und der Gaststättenerlaubnis ein. In den Jahren 2008 – 2013 wurden gegen den Ast. wiederholt rechtskräftige Bußgeldbescheide erlassen, u.a. wegen Verstößen im Zusammenhang mit dem Aufstellen von Gewinnspielgeräten, davon in vier Fällen wegen fehlender Geeignetheitsbestätigung, sowie wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung von Erklärungspflichten im Zusammenhang mit der Erhebung von Vergnügungsteuer beim Betrieb von Gewinnspielgeräten, davon in einem Fall wegen nicht rechtzeitiger Abgabe der Vergnügungssteuererklärung. Derzeit sind weitere ordnungswidrigkeitenrechtliche Verfahren gegen den Ast. eingeleitet, u.a. wegen Verstößen im Zusammenhang mit dem Aufstellen von Gewinnspielgeräten. Außerdem ist gegen den Ast. ein Strafverfahren wegen des Verdachts der Hinterziehung von Einkommen- und Gewerbesteuer für das Jahr 2011 sowie wegen des Verdachts der Hinterziehung von Umsatzsteuer für die Jahre 2011, 2012 und 2013 (erstes Quartal) anhängig.
Mit der nicht streitgegenständlichen Verfügung vom 08.07.2011 widerrief die Ag. die dem Ast. erteilte Gaststättenerlaubnis und die Aufstellerlaubnis. Mit Verfügung vom 31.07.2013 hob sie diese, nicht bestandskräftige Verfügung auf (Nr. 1 der Verfügung) und widerrief gleichzeitig (erneut) die Aufstellerlaubnis (Nr. 2) Dem Ast. wurde eine Abwicklungsfrist bis zum 26.08.2013 eingeräumt und nach Ablauf dieser Frist die Fortsetzung der erlaubnispflichtigen Tätigkeiten der Nr. 2 untersagt (Nr. 3). Für die Regelung der Nr. 2 wurde die sofortige Vollziehung angeordnet (Nr. 4). Weiter wurde für den Fall, dass der Ast. die unter Nr. 3 untersagten Tätigkeiten nach dem 26.08.2013 noch ausüben sollte, unmittelbarer Zwang zB durch Versiegelung der Betriebsräume, angedroht (Nr. 5). Hiergegen legte der Ast. Widerspruch ein. Am 07.08.2013 hat er beim VG beantragt, die aufschiebendeWirkung seines Widerspruchs gegen Nr. 2 und 3 der Verfügung der Ag. vom 31.07.2013 wiederherzustellen und hinsichtlich Nr. 5 der Verfügung anzuordnen.
Wie wird das Gericht über die zulässigen Anträge entscheiden?
Das Gericht hat bei seiner Entscheidung über die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung eine Interessenabwägung vorzunehmen, deren Umfang von verschiedenen Erwägungen abhängt.

I. Abwägungskriterien
1. VA ist nach summarischer Prüfung rechtswidrig
„Das VG hat eine eigene Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob das Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung das Aufschubinteresse des Ast. überwiegt. Hierbei orientiert es sich unter anderem an den Erfolgsaussichten des Ast. im noch durchzuführenden Widerspruchsverfahren. Ergibt die hierbei vorzunehmende summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass die Verfügung voraussichtlich zu Lasten des Ast. rechtswidrig ist, fehlt es regelmäßig schon aus diesem Grund an einem hinreichenden Vollzugsinteresse.“ (VGH Mannheim aaO)

2. VA ist nach summarischer Prüfung rechtmäßig
Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt danach als voraussichtlich rechtmäßig, ist zu unterscheiden:

a) Anordnung des sofortigen Vollziehung
„Soweit die Ag. den Sofortvollzug der angegriffenen Verfügung angeordnet hat, also hinsichtlich des Widerrufs der Aufstellerlaubnis und der Spielhallenerlaubnisse, der verfügten Untersagung der entsprechenden Tätigkeiten und der Herausgabe hierauf bezogener Urkunden, kommt dies einem behördlich verhängten vorläufigen Berufsverbot gleich. Für die Verhängung eines vorläufigen Berufsverbots würde nicht schon die hohe Wahrscheinlichkeit genügen, dass das Hauptsacheverfahren die Rechtmäßigkeit des Berufsverbots bestätigen wird. Vielmehr setzt sie gem. Art. 12 I GG i.V.m. dem Rechtsstaatsgebot die zusätzliche, auf Grund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Feststellung voraus, dass sie schon vor Rechtskraft des Hauptsachever-fahrens als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter erforderlich ist (vgl. BVerfG, NJW 2003, 3618 = NVwZ 2004, 339 Ls.).
Für ein hinreichendes Vollzugsinteresse müssten also zusätzlich zur voraussichtlichen Rechtmäßigkeit der Verfügung Anhaltspunkte für die Besorgnis vorliegen, der Ast. werde bei einem Aufschub der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren sein bisheriges Verhalten fortsetzen und die berechtigten Belange der Allgemeinheit zusätzlich gefährden (vgl. VGH Mannheim, NVwZ-RR 2006, 395). Darüber hinaus ist zu beachten, dass effektiver Rechtsschutz (Art. 19 IV GG) nur dann gewährleistet ist, wenn für sofort vollziehbar erklärte Eingriffe in grundrechtlich gewährleistete Freiheiten noch einmal einer gesonderten – über die Beurteilung der zugrundeliegenden Verfügung hinausgehenden – Verhältnismäßigkeitsprüfung unterzogen werden. Es ist eine Abwägung der Folgen, die bei einem Aufschub der Maßnahmen für die Dauer des Rechtsstreits zu befürchten sind, und denjenigen, welche demgegenüber bei dem Ast. wegen des Sofortvollzugs eintreten würden, vorzunehmen (BVerfG, NJW 2003, 3618 = NVwZ 2004, 339 Ls.). Nur wenn auch diese zulasten des Ast. ausfällt, ist ein hinreichendes Vollzugsinteresse gegeben.“ (VGH Mannheim aaO)

b) gesetzlicher Wegfall der aufschiebenden Wirkung
„Soweit die angefochtene Verfügung schon kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist (Nr. 10 der Verfügung), genügt für ein hinreichendes Vollzugsinteresse demgegenüber die voraussichtliche Rechtmäßigkeit der Verfügung (vgl. Funke-Kaiser in Bader, VwGO, 5. Aufl., § 80 Rn. 91).“ (VGH Mannheim aaO)

II. Anwendung auf den Fall
1. Widerruf der Aufstellerlaubnis nach § 33c GewO
a) Summarische Prüfung des Widerrufs
Nach vorstehenden Kriterien ist zunächst zu prüfen, ob der Widerruf der Aufstellerlaubnis voraussichtlich rechtmäßig ist.
Nach § 49 II 1 Nr. 3 BWVwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre.
Nach § 33 c II 1 GewO ist die nach § 33 c I 1 GewO erforderliche Erlaubnis für das gewerbsmäßige Aufstellen von Gewinnspielgeräten zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Ast. die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt nach § 33 c II 2 GewO in der Regel nicht, wer in den letzten drei Jahren vor Stellung des Antrags wegen einer der dort genannten Straftaten rechtskräftig verurteilt worden ist.
„Die Verurteilung des Ast. wegen Steuerhinterziehung gehört nicht zu diesem Katalog von Straftaten. Die Unzuverlässigkeit kann sich außer aus den in § 33 c II 2 GewO genannten Gesichtspunkten aber auch aus anderen Gründen ergeben. Diese entsprechen denjenigen, die die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO zu rechtfertigen vermögen. Wie § 35 GewO dient auch § 33 c II GewO u.a. dem Schutz der Allgemeinheit vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden. Der Erlaubnisversagungsgrund der (allgemeinen) Unzuverlässigkeit liegt vor, wenn der Gewerbetreibende nach dem Gesamtbild seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Zum ordnungsgemäßen Betrieb eines Gewerbes gehört unter anderem die Erfüllung der steuerlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten. Die nachhaltige Verletzung solcher Pflichten kann je nach den Umständen des Einzelfalls den Schluss auf die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit rechtfertigen (BVerwG, Beschl. v. 22.6.1994 – 1 B 114/94, BeckRS 1994, 31222460 = Ge-wArch 1995, 111).“ (VGH Mannheim aaO)
Die der Verurteilung des Ast. zugrundeliegende Verletzung seiner materiellen steuerlichen Erklärungspflichten über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg ist zwar nachhaltig, lässt aber für sich genommen noch nicht den Schluss zu, dass die Pflichten auch zukünftig verletzt werden, weil die Taten lange Zeit zurückliegen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl., § 35 Rn. 43).
„Ob der Ast. in den Jahren 2011 – 2013 erneut materielle steuerliche Erklärungspflichten verletzt hat, steht im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats nicht fest. Eine diesbezügliche Feststellung setzt zwar nicht das Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung wegen Steuerhinterziehung voraus, sondern ist gegebenenfalls von den Verwaltungsgerichten zu treffen (vgl. Ennuschat, § 35 Rn. 42 m.w.N. für das behördliche Verfahren). Eine solche Erhebung ist aber nicht Aufgabe des gerichtlichen Eilverfahrens.
Der Ast. hat jedoch ausweislich der insoweit ergangenen rechtskräftigen Bußgeldbescheide auch in den Jahren 2011 und 2012 wiederholt seine formellen steuerlichen Erklärungspflichten im Zusammenhang mit der Erhebung von Vergnügungssteuern für die von ihm aufgestellten Gewinnspielgeräte verletzt. Auch das den übrigen rechtskräftigen Bußgeldbescheiden zugrundeliegende Verhalten weist zum Teil einen Gewerbebezug auf und kann deshalb die Unzuverlässigkeit indizieren (vgl. Ennuschat, § 35 Rn. 47). Dies gilt insbesondere für die in den Jahren 2010, 2011 und 2013 gehäuft erfolgten Verstöße gegen gewerberechtliche Vorgaben im Zusammenhang mit der Aufstellung von Gewinnspielgeräten.
Bei einer Gesamtschau dieser Verstöße gegen formelle steuerliche Erklärungspflichten und gewerberechtliche Verpflichtungen mit der früheren Verurteilung wegen Steuerhinterziehung ist es wahrscheinlich (zum Prognosemaßstab: vgl. Ennuschat, § 35 Rn. 31), dass der Ast. auch zukünftig sein Gewerbe nicht ordnungsgemäß betreiben wird und damit unzuverlässig ist. Damit dürfte dem Ast. aber eine Aufstellerlaubnis heute nicht mehr erteilt werden.
Die für den Widerruf weiter erforderliche Gefährdung des öffentlichen Interesses, wenn dem Ast. die Aufstellerlaubnis belassen würde, folgt aus dem Umstand, dass vor dem Hintergrund seines bisherigen Verhaltens mit weiteren gewerberechtlich relevanten Verstößen des Ast. zu rechnen ist. Der Widerruf ist auch nicht ermessensfehlerhaft erfolgt. Insbesondere hat der Ast. bislang nicht auf die Aufstellerlaubnis verzichtet, weshalb der Widerruf nach wie vor erforderlich ist.“ (VGH Mannheim aaO)
Der Widerruf ist daher nach summarischer Prüfung rechtmäßig erfolgt.

b) Verhältnismäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung
Allerdings müsste angesichts der Folgen der Anordnung der sofortigen Vollziehung für den Ast. zusätzlich der Sofortvollzug auch verhältnismäßig sein. Führt die Anordnung der sofortigen Vollziehung – wie hier – zu einem vorläufigen Berufsverbot, so ist dies nur dann verhältnismäßig, wenn dies Gesamtwürdigung der Einzelfallumstände ergibt, dass sie schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter erforderlich ist.
„Vorliegend ist zwar damit zu rechnen, dass der Ast. auch zukünftig seine gewerberechtlichen Pflichten nicht erfüllen wird. Auch mit Blick darauf, dass es während des seit 12.07.2010 laufenden Widerrufsverfahrens und auch nach der ersten Widerrufsverfügung zu neuen Pflichtverletzungen gekommen ist, die mit rechtskräftigen Bußgeldbescheiden geahndet wurden, ist damit zu rechnen, dass bis zur Rechtskraft des Widerrufs weitere Pflichtverletzungen erfolgen. Allerdings hätte der Widerruf der Aufstellerlaubnis mit sofortiger Wirkung nicht nur wie regelmäßig voraussichtlich das wirtschaftliche Ende des Betriebs zur Folge, weil die Gastwirte auf andere Aufsteller ausweichen würden. Vielmehr würde der Sofortvollzug darüber hinaus zum Wegfall einer konkreten Fortführungschance führen. Denn der Betrieb des Ast. könnte anders als regelmäßig sonst voraussichtlich erhalten werden, wenn die Aufstellerlaubnis nicht mit sofortiger Wirkung widerrufen würde und der Ast. somit die Übertragung seiner geschäftlichen Aktivitäten in diesem Bereich auf einen Dritten, die bereits zum Teil umgesetzt ist, abschließen könnte. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich dabei um eine reine Strohmannkonstruktion handelt, hat der Senat nicht. Unter diesen Umständen erweist sich der Sofortvollzug aber als unverhältnismäßig.“ (VGH Mannheim aaO)
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Widerrufs der Aufstellerlaubnis ist rechtwidrig. Das Gericht wird die aufschiebende Wirkung wiederherstellen.

2. Untersagungsverfügung
Auch hier ist zunächst die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung summarisch zu prüfen.
„Die auf § 15 II 1 GewO gestützte Untersagung des weiteren Aufstellens von Gewinnspielgeräten und des Spielhallenbetriebs ist voraussichtlich ebenfalls rechtswidrig. Die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung folgt … daraus, dass das jeweilige Gewerbe nach Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Widerrufsentscheidungen nicht ohne Zulassung betrieben wird, weil die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls – ex tunc – dazu führt, dass jegliche tatsächliche oder rechtliche Folgerung aus dem Widerruf zu unterlassen ist (vgl. Saurenhaus in Wysk, VwGO, § 80 Rn. 9 f.).“ (VGH Mannheim aaO)
Ist aber die Untersagungsverfügung nach summarischer Prüfung rechtswidrig, so fehlt in jedem Fall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung und das Gericht wird auch hier die aufschiebende Wirkung wiederherstellen.

3. Androhung unmittelbaren Zwangs
„Die angefochtene Androhung unmittelbaren Zwangs (Nr. 5 der Verfügung) ist schon deshalb rechtswidrig, weil es nach Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung an einem vollstreckbaren Grundverwaltungsakt fehlt (§ 2 BWVwVG).“ (VGH Mannheim aaO)
Das Gericht wird daher hier die aufschiebende Wirkung anordnen.

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) Mai 2014

Bewertung:

Examensrelevanz:§§§§-Die Prüfung von Verfahren nach § 80 V VwGO ist ständiges Thema in beiden Examen. Dies gilt auch für die Gewerbeuntersagung sowie den hier relevanten Widerruf einer gewerberechtlichen Erlaubnis. Wir hierbei die sofortige Vollziehung angeordnet, so ist der Gewerbetreibende besonders nachhaltig betroffen, was bei der Prüfung zu berücksichtigen ist.

Relevante Rechtsnormen: § 33c GewO (Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit), Art. 12 I GG (Berufsfreiheit), Art. 19 IV GG (Garantie des effektiven Rechtsschutzes), § 35 GewO (Gewerbeuntersagung), § 80 II Nr. 4 VwGO (Anordnung der sofortigen Vollziehung), § 80 V VwGO (Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung)