Umfang der Mitteilungspflicht bei der Verfahrensverständigung

Die sich aus § 243 IV 1 StPO ergebende Mitteilungspflicht erfasst auch die Negativmitteilung, dass keine Gespräche über die Möglichkeit einer Verständigung stattgefunden haben.

BVerfG, Beschluss vom 26.08.2014 – 2 BvR 2400/13

Examensrelevanz:§§ –  Das Willkürverbot ist in verschiedenster Ausprägung für die Prüfung relevant.

Relevante Rechtsnormen: § 234 IV 1 SPO,

Fall: Das LG Potsdam verurteilte den Bf. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe. Mit der Revision rügte die Verteidigung des Bf. u. a. einen Verstoß gegen § 243 IV 1 StPO und führte zur Begründung an, dass die Vorsitzende es versäumt habe, in der Hauptverhandlung mitzuteilen, ob Erörterungen nach den §§ 202 a, 212 StPO stattgefunden hätten. Der BGH verwarf die Revision insoweit als unbegründet und nahm u. a. Bezug auf ein Urteil des BGH (BGHSt 58, 315 = NJW 2013, 3045), das die Schlussfolgerung enthalte, dass eine Mitteilungspflicht nach § 243 IV 1 StPO dann nicht bestehe, wenn keine auf eine Verständigung hinzielenden Gespräche stattgefunden haben.

I. Ein verfassungsgerichtliches Eingreifen gegenüber Entscheidungen der Fachge-richte unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.
Willkürlich ist ein Richterspruch nicht bereits dann, wenn die Rechtsanwendung oder das eingeschlagene Verfahren Fehler aufweisen. Hinzukommen muss vielmehr, dass Rechtsanwendung oder Verfahren unter keinem denkbaren Aspekt mehr rechtlich vertretbar sind und sich daher der Schluss aufdrängt, dass die Entscheidung auf sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruht. Dabei enthält die Feststellung von Willkür keinen subjektiven Schuldvorwurf. Willkür ist vielmehr in einem objektiven Sinne zu verstehen (vgl. BVerfGE 62, 189 = NJW 1983, 809; BVerfGE 80, 48 = NJW 1989, 1917; BVerfGE 86, 59 = NJW 1992, 1675; stRspr).

II. Die Auslegung des § 243 IV 1 StPO, wonach eine Mitteilungspflicht gemäß dieser Vorschrift nicht bestehe, wenn keine auf eine Verständigung hinzielenden Gespräche stattgefunden haben, ist nach BVerfG aaO unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich haltbar.
1. Zunächst ist festzustellen, dass eine solche Auslegung in unvertretbarer und damit objektiv willkürlicher Weise gegen den eindeutigen objektivierten Willen des Gesetzgebers verstößt.
§ 243 IV 1 StPO lautet: „Der Vorsitzende teilt mit, ob Erörterungen nach den §§ 202 a, 212 stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257 c) gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt.“
Der Wortlaut der sprachlich wenig geglückten Norm erscheint zwar auf den ersten Blick mehrdeutig (einerseits „ob“, andererseits „wenn“), lässt aber durch die weitere Formulierung „und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt“ auf das Bestehen einer Mitteilungspflicht auch für den Fall schließen, dass keine Verständigungsgespräche stattgefunden haben (sog. Negativmitteilungspflicht), weil es des Zusatzes „und wenn ja“ ansonsten nicht bedurft hätte. Da der Gesetzeswortlaut selbst bei einer Ersetzung des „ob“ durch ein „dass“ wegen der nachfolgenden konditionalen Doppelung („wenn“, „und wenn ja“) unverständlich bliebe, ist nicht das „ob“, sondern das „wenn“ als Redaktionsversehen einzuordnen und die Vorschrift dahingehend zu verstehen, dass der Vorsitzende mitteilt, ob Erörterungen stattgefunden haben, deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist, und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt (so zu Recht Frister in SK- StPO, 4. Aufl. 2011, § 243 Rn. 43).“
(BVerfG aaO)
2. Die Gesetzessystematik spricht ebenfalls für eine Negativmitteilungspflicht.
„Wenn in § 243 IV 2 StPO von „Änderungen gegenüber der Mitteilung zu Beginn der Hauptverhandlung“ die Rede ist, lässt dies allein den Schluss zu, dass zu Beginn der Hauptverhandlung in jedem Fall eine Mitteilung – sei es positiv oder negativ – zu erfolgen hat. Eine klare Bestätigung dieser Sichtweise findet sich in § 78 II OWiG, der für die Hauptverhandlung nach Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid folgende Sonderregelung trifft: § 243 IV StPO gilt nur, wenn eine Erörterung stattgefunden hat; § 273 I a 3 und II der Strafprozessordnung ist nicht anzuwenden.
Daraus ergibt sich im Umkehrschluss eindeutig, dass im „normalen“ Strafprozess eine Mitteilungspflicht nach § 243 IV 1 StPO auch dann besteht, wenn keine Erörterung stattgefunden hat. Anderenfalls wäre § 78 II Hs. 1 OWiG sinnlos.“
(BVerfG aaO)
3. Auch die Materialien zum Verständigungsgesetz belegen eindeutig, dass der Gesetzgeber für den „normalen“ Strafprozess eine Negativmitteilungspflicht einführen wollte.
„In der Begründung zum Regierungsentwurf eines Verständigungsgesetzes (BT-Drs. 16/12310, 16) heißt es bzgl. § 78 II OWiG: „Für diese wenigen „geeigneten“ Fälle ist es auch grds. gerechtfertigt, die im Strafverfahren aufgestellten prozessualen Anforderungen und Bedingungen auch im Bußgeldverfahren greifen zu lassen.“ Als eine nicht gerechtfertigte Anforderung erschiene es jedoch, auch den Regelfall, also das Unterlassen einer solchen Verständigung, protokollieren zu müssen; das gleiche gilt für die in § 243 IV StPO-E enthaltene Pflicht, auch eine Nichterörterung mitzuteilen. In § 78 II OWiG-E wird daher die Protokollierungspflicht nach § 273 I a 3 StPO-E für nicht anwendbar erklärt und die Mitteilungspflicht nach § 243 IV StPO-E auf die Fälle beschränkt, in denen eine Erörterung im Sinne dieser Vorschrift stattgefunden hat.“ (BVerfG aaO)

III. Der Bundesrat ist in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf der Einführung einer Negativmitteilungspflicht in § 243 IV 1 StPO mit folgenden Erwägungen entgegengetreten (BT-Drs. 16/12310, 18):
„Eine Mitteilung des Vorsitzenden, dass keine Erörterungen nach den §§ 202 a, 212 zum Zwecke einer möglichen Verständigung stattgefunden haben, ist weder erforderlich noch zweckmäßig. Nur für den Fall, dass Gespräche mit dem Ziel einer einvernehmlichen Absprache tatsächlich stattgefunden haben, besteht ein Bedürfnis, dies in der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung mitzuteilen und hierdurch transparent zu machen. Über Negativtatsachen braucht hingegen nicht berichtet zu werden, da diese nicht Gegenstand der Hauptverhandlung sind. Dies entspricht auch dem Grundsatz der negativen Beweislast [sic!] des Protokolls über die Hauptverhandlung. Eine anderweitige Regelung stünde daher nicht im Einklang mit der Systematik des Strafverfahrens.“
Dementsprechend hat der Bundesrat folgende abweichende Fassung des § 243 IV 1 StPO vorgeschlagen: „Haben Erörterungen nach den §§ 202 a, 212 zum Zwecke einer möglichen Verständigung (§ 257 c) stattgefunden, so teilt der Vorsitzende dies und deren wesentlichen Inhalt mit.“
Dieser Vorschlag ist jedoch nicht Gesetz geworden. Es blieb vielmehr bei der im Regierungsentwurf vorgesehenen Fassung.

IV. Sinn und Zweck des dem Verständigungsgesetz zu Grunde liegenden Regelungskonzepts, das die Schaffung umfassender Transparenz in Bezug auf Verständigungen im Strafprozess vorsieht (vgl. BVerfGE 133, 168 [= NJW 2013, 1058), sprechen ebenfalls für eine Negativmitteilungspflicht.
„Wie sich aus § 273 I a 3 StPO ergibt, geht der Gesetzgeber davon aus, dass die Verpflichtung zu expliziter „Fehlanzeige“ einer Verständigung der Transparenz und der Beachtung der gesetzlichen Vorschriften über die Verständigung dienlich ist (vgl. BT-Drs. 16/12310, 15).“ (BVerfG aaO)

V. Auch der Senat des BVerfG legt die Vorschrift des § 243 IV 1 StPO dahingehend aus, dass sie eine Negativmitteilungspflicht beinhaltet (vgl. BVerfGE 133, 168 = NJW 2013, 1058).
„Kommt eine Verständigung nicht zu Stande und fehlt es an der gebotenen Negativmitteilung nach § 243 IV 1 StPO (vgl. BGH wistra 2011, 72 = StV 2011, 72) oder dem vorgeschriebenen Negativattest nach § 273 I a 3 StPO, wird nach Sinn und Zweck des gesetzlichen Schutzkonzepts ein Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen § 257 c StPO grds. ebenfalls nicht auszuschließen sein […], sofern nicht ausnahmsweise zweifelsfrei feststeht, dass es keinerlei Gespräche gegeben hat, in denen die Möglichkeit einer Verständigung im Raum stand (vgl. OLG Celle NStZ 2012, 285). Bei einem Verstoß gegen Transparenz- und Dokumentationspflichten wird sich nämlich in den meisten Fällen nicht sicher ausschließen lassen, dass das Urteil auf eine gesetzwidrige „informelle“ Absprache oder diesbezügliche Gesprächsbemühungen zurückgeht.“ (BVerfGE 133, 168 = NJW 2013, 1058)
Der vom BVerfG hier verwendete Begriff der „Negativmitteilung“ bezieht sich – entgegen der Annahme des 2. Strafsenats des BGH (BGHSt 58, 315 = NJW 2013, 3045) – nicht nur auf die Mitteilung über gescheiterte Verständigungsgespräche, sondern umfasst auch die Mitteilung darüber, dass es keine Verständigungsgespräche gegeben hat.
Anderenfalls ergäbe der Rest des Satzes keinen Sinn, weil es ausgeschlossen ist, dass einerseits eine Mitteilung über gescheiterte Verständigungsgespräche geboten gewesen wäre, andererseits jedoch „zweifelsfrei feststeht, dass es keinerlei Gespräche gegeben hat, in denen die Möglichkeit einer Verständigung im Raum stand“. Zwar ging es in dem zunächst in Bezug genommenen Beschluss des BGH (wistra 2011, 72 = StV 2011, 72) tatsächlich um die Pflicht zur Mitteilung gescheiterter Verständigungsgespräche. Der nachfolgende Hinweis auf den Beschluss des OLG Celle (NStZ 2012, 285) zeigt jedoch deutlich, dass der Senat gerade auch diejenigen Fälle gemeint hat, bei denen eine Mitteilung darüber unterblieben ist, dass keine Erörterungen nach den §§ 202 a, 212 StPO stattgefunden haben.
Soweit das BVerfG ausgeführt hat, dass Gespräche, die ausschließlich der Organisation sowie der verfahrenstechnischen Vorbereitung und Durchführung der Hauptverhandlung dienen, nicht der Mitteilungspflicht des § 243 IV StPO unterliegen (vgl. BVerfGE 133, 168 = NJW 2013, 1058), ist damit nach dem Kontext der Gründe (vgl. insbes. BVerfGE 133, 168 = NJW 2013, 1058) die Pflicht zur (Positiv-)Mitteilung des wesentlichen Inhalts von Gesprächen gemeint (vgl. § 243 IV 1 StPO: „und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt“). Diese Aussage lässt daher nicht den Schluss zu, dass es bei lediglich organisatorischen Vorgesprächen keinerlei Mitteilung nach § 243 IV 1 StPO bedarf, auch keiner Negativmitteilung.“
(BVerfG aaO)

VI. Die Annahme, trotz Fehlens einer Mitteilung nach § 243 IV 1 StPO sei jedenfalls ein Beruhen des erstinstanzlichen Urteils auf einer Verletzung des Gesetzes (§ 337 I StPO) auszuschließen, wenn zweifelsfrei feststehe, dass es keinerlei Gespräche über die Möglichkeit einer Verständigung gegeben habe (vgl. BVerfGE 133, 168 = NJW 2013, 1058), kommt nach BVerfG aaO nicht in Betracht, wenn eine Aufklärung der entsprechenden Verfahrenstatsachen nicht stattgefundeen hat.
„Zwar trägt der Bf. lediglich zu Gesprächen der Verteidiger mit dem StA und zu einem Gespräch zwischen dem Verteidiger des Mitangekl. und dem beisitzenden Richter vor, dessen Einordnung als mitteilungspflichtige Erörterung nach den konkreten Umständen zweifelhaft sein mag. Dass es darüber hinaus im Vorfeld keinerlei Verständigungsgespräche gegeben hat, deren Inhalt nach § 243 IV 1 StPO mitzuteilen gewesen wäre, kann dem Vorbringen des Bf. aber nicht zweifelsfrei entnommen werden.“ (BVerfG aaO)

VII. Ob ein Beruhen des Urteils auf einer Verletzung des Gesetzes bei einem Verstoß gegen die Negativmitteilungspflicht des § 243 IV 1 StPO auch damit begründet werden könnte, dass sich der in dem Glauben befunden habe, es hätten Verständigungsgespräche stattgefunden, und ihn eine Negativmitteilung möglicherweise von der Abgabe eines Geständnisses abgehalten hätte, und ob ein solches Verständnis des Beruhens vom Schutzzweck des § 243 IV 1 StPO umfasst wäre, ist letztlich eine Frage des einfachen Rechts. Verfassungsrechtlich geboten erscheint dieses Verständnis jedenfalls nicht.
„Insoweit hat das BVerfG bereits darauf hingewiesen, dass nach seiner Auslegung des Verständigungsgesetzes ein Ausschluss des Beruhens auch bei einem Verstoß gegen § 243 IV 1 StPO ausnahmsweise dann in Betracht kommt, wenn zweifelsfrei feststeht, dass es keinerlei Gespräche gegeben hat, in denen die Möglichkeit einer Verständigung im Raum stand (vgl. BVerfGE 133, 168 = NJW 2013, 1058), und dass diese Auslegung mit der Verfassung in Einklang steht (vgl. BVerfGE 133, 168 = NJW 2013, 1058).“ (BVerfG aaO)

VIII. Ein Beruhen der Revisionsentscheidung auf dem Verstoß gegen Art. 3 I GG scheidet nicht schon deshalb aus, weil der BGH die auf eine Verletzung des § 243 IV 1 StPO gestützte Verfahrensrüge möglicherweise auch bei Bejahung einer aus dieser Vorschrift folgenden Negativmitteilungspflicht als unzulässig angesehen hätte.
„Von einem Beruhen der angegriffenen Entscheidung auf einer Grundrechtsverletzung ist bereits dann auszugehen, wenn sich nicht ausschließen lässt, dass das Gericht bei hinreichender Berücksichtigung des verletzten Grundrechts zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Welche Darlegungsanforderungen der BGH bei Bejahung einer Negativmitteilungspflicht an den Vortrag des Revisionsführers gestellt hätte und ob er hiernach die auf eine Verletzung des § 243 IV 1 StPO gestützte Verfahrensrüge für zulässig erachtet hätte, kann durch das BVerfG nicht beurteilt werden. Denkbar wäre es gewesen, keine über den – bereits im Fehlen jeglicher Mitteilung liegenden – Verstoß gegen § 243 IV 1 StPO hinausreichenden Anforderungen an die Darstellung des Verfahrensablaufs zu stellen und im Freibeweisverfahren aufzuklären, ob Gespräche stattgefunden haben, in denen die Möglichkeit einer Verständigung im Raum stand (so i. E. BGH NStZ 2013, 724). Ebenso hätte verlangt werden können, dass die Revisionsbegründung mitteilt, über welche Kenntnisse und Hinweise bezüglich etwaiger Verständigungsgespräche der Revisionsverteidiger und der Angekl. verfügen. Auch wenn es sich dabei um eine Ausnahme von dem revisionsrechtlichen Grundsatz handeln mag, dass der Revisionsführer zur Beruhensfrage nicht vorzutragen braucht, geht es hierbei doch letztlich um eine Frage des einfachen Rechts, über die das BVerfG nicht zu entscheiden hat.“ (BVerfG aaO)

 Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA)  Dezember 2014