Umstellung auf Fortsetzungsfeststellungsantrag in der Berufungsinstanz

Stellt der in erster Instanz obsiegende Kläger seinen Verpflichtungsantrag, der sich vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt hat, in der Berufungsinstanz auf den Antrag um festzustellen, dass die Behörde verpflichtet war, den beantragten Verwaltungsakt zu erteilen, ist der Feststellungsantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 I 4 VwGO ohne Weiteres statthaft, wenn sich die Feststellung auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (genauer: im Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses) bezieht.

BVerwG; Urteil vom 04.12.2014 – 4 C 33.13

Examensrelevanz: §§§ – Fragestellungen zur Fortsetzungsfeststellungeklage kommen in allen möglichen Varianten ständig in Klausuren vor.

Relevante Rechtsnormen:

Fall: Gegenstand des Rechtsstreits war ursprünglich ein von der Klägerin beantragter Bauvorbescheid über die bauplanungs-rechtliche Zulässigkeit der Errichtung eines Lebensmittelmarktes auf einem Grundstück, das im Eigentum einer Kirchengemeinde stand.
Der Rat der Beklagten nahm den Vorbescheidsantrag zum Anlass, eine Bebauungsplanung in die Wege zu leiten mit dem Ziel, Einzelhandelsnutzungen im Baugebiet zu beschränken. Die Beklagte stellte den Vorbescheids-antrag der Klägerin zunächst zurück. Nach Inkrafttreten einer Veränderungssperre lehnte sie ihn mit Bescheid vom 28.02.2008 ab.
Die Klägerin erhob Verpflichtungsklage, der das Verwaltungsgericht stattgab.
Am 12.11.2009 – nach Zulassung der Berufung der Beklagten durch das Oberverwaltungsgericht – trat der durch die Veränderungssperre gesicherte Bebauungsplan in Kraft. Am 31.08.2011 verkaufte die Kirchengemeinde das Vorhabengrundstück an einen Dritten. Die Klägerin stellte daraufhin ihren angekündigten Antrag, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, schriftsätzlich auf den Antrag um, unter Zurückweisung der Berufung festzu-stellen, dass die Beklagte verpflichtet war, den streitgegenständlichen Bauvorbescheid bis zur endgültigen Veräußerung des Grundstücks, hilfsweise bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans zu erteilen. Sie trug vor, dass die Fortführung des Prozesses mit den Feststellungsanträgen entsprechend § 113 I 4 VwGO der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses diene.
Ist die Klage zulässig?
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig, wenn die allgemeinen und besonderen Sach-entscheidungsvoraussetzungen vorliegen.

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 I 1 VwGO
Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art eröffnet. Hier wird um eine baurechtliche Genehmigung gestritten, deren Erteilung nach öffentlichen Baurecht erfolgt, so dass der Verwaltungsrechtsweg ohne weiteres eröffnet ist.

II. Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage
Erledigt sich ein Verwaltungsakt im Rahmen einer Anfechtungsklage während des Ver-fahrens, so kann der Klageantrag nach § 113 I 4 VwGO auf die Feststellung umgestellt werden, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig war. Hier liegt allerdings keine Anfechtungssituation vor.

1. Umstellung des Klageantrags
„Die umgestellte Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 I 4 VwGO statthaft. Die Umstellung des Klageantrags ist folglich keine Klageänderung i.S.v. § 91 VwGO, sondern eine Einschränkung des Klageantrags gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO, die auch in der Berufungs- und Revisionsinstanz regelmäßig zulässig ist.“ (BVerwG aaO.)

2. Anwendbarkeit auch auf die Anfechtungsklage
§ 113 I 4 VwGO bezieht sich unmittelbar nur auf den Fall einer Anfechtungsklage, die unzulässig geworden ist, weil sich der angefochtene Verwaltungsakt nach Klageerhebung erledigt hat und damit die mit der Anfechtungsklage bekämpfte beschwerende Regelung weggefallen ist (BVerwG, Urteil vom 15.11.1990 – 3 C 49.87 – Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 224 S. 62). Es entspricht jedoch allgemeiner Meinung (vgl. z.B. BVerwG, Urteile vom 24.01.1992 – 7 C 24.91BVerwGE 89, 354 [355] und vom 28.04.1999 – 4 C 4.98BVerwGE 109, 74 [76] m.w.N.), dass § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bei Verpflichtungsklagen entsprechend anzuwenden ist.“ (BVerwG aaO.)

3. Beibehaltung des Streitgegenstandes
„Ein statthaftes Fortsetzungsfeststellungsbegehren liegt im Falle einer durch Erledigung des ursprünglichen Klagebegehrens unzulässig gewordenen Verpflichtungsklage allerdings grundsätzlich nur dann vor, wenn mit der beantragten Feststellung der Streitgegenstand des Klageverfahrens nicht ausgewechselt oder erweitert wird (BVerwG, Urteile vom 24.01.1992 – 7 C 24.91 – aaO. S. 355 und vom 16.05.2007 – 3 C 8.06BVerwGE 129, 27 Rn. 17). Das ergibt sich aus dem Zweck, dem die Fortsetzungsfeststellungsklage dient. Sie soll verhindern, dass ein Kläger, der infolge eines erledigenden Ereignisses seinen ursprünglichen, den Streitgegenstand kennzeichnenden Antrag nicht weiterverfolgen kann, um die „Früchte“ der bisherigen Prozessführung gebracht wird (BVerwG, Urteil vom 24.01.1992 – 7 C 24.91 – aaO.), insbesondere dann, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und sich mit der Erledigung des ursprünglichen Antrags die Frage stellt, ob dieser Aufwand nutzlos gewesen sein soll und der Kläger wegen der (häufig nicht auf sein Verhalten zurückgehenden) Erledigung in diesem Verfahren leer ausgehen muss (BVerwG, Urteil vom 18.04.1986 – 8 C 84.84 – Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69 S. 13 m.w.N.). Der Kläger darf daher das in der Verpflichtungsklage subsidiär enthaltene Feststellungsbegehren als Hauptantrag fortführen, wenn er ein entsprechendes Feststellungsinteresse vorweisen kann. Ohne weiteres zulässig ist eine solche Fortsetzungs-feststellungsklage aber nur dann, wenn deren Streitgegenstand von dem bisherigen Verpflichtungsantrag umfasst war; denn nur dann gebietet der Gedanke der Prozessökonomie, der § 113 I 4 VwGO zugrunde liegt, die Weiterführung des Verfahrens zuzulassen, ohne dass die Voraussetzungen für eine Klageänderung nach § 91 VwGO erfüllt sein müssen.“ (BVerwG aaO.)

4. Anwendung auf den Fall
Hier ist eine Verpflichtungsklage erhoben worden, die sich spätestens durch die Ver-äußerung des Grundstücks erledigt hat, da die Klägerin dann kein Interesse mehr an dem Erlass eines Bauvorbescheides hatte. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist analog § 113 I 4 VwGO daher grundsätzlich statthaft. Es kommt allerdings darauf an, ob der umgestellte Klageantrag den Streitgegenstand der ursprünglich erhobenen Verpflichtungsklage beibehält.
„Streitgegenstand der Verpflichtungsklage ist – trotz des insoweit zumindest ungenauen Wortlauts des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO – nach einhelliger Auffassung (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 22.05.1987 – 4 C 77.84BVerwGE 77, 317 und Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 33 m.w.N.) der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf den unterlassenen oder versagten Verwaltungsakt. Dieser Anspruch muss dem Kläger in dem nach materiellen Recht maßgeblichen Zeitpunkt zustehen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 31.03.2004 – 8 C 5.03 -BVerwGE 120, 246 [250] m.w.N.); das wird in der Regel die letzte mündliche Verhandlung sein. Demgegenüber betrifft die Feststellung, dass der ablehnende Bescheid rechtswidrig gewesen ist, einen regelmäßig von der Verpflichtungsklage abweichenden Streitgegenstand, bei der auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Bescheiderlasses abzustellen ist; sie fordert deshalb auch vom Gericht ein von der ursprünglichen Klage abweichendes Prüfprogramm. Nur über die zuletzt genannte Konstellation – die Feststellung, dass der ablehnende Bescheid rechtswidrig gewesen ist – hatten der 7. und der 3. Senat (Urteile vom 24.01.1992 – 7 C 24.91BVerwGE 89, 354 und vom 16.05.2007 – 3 C 8.06BVerwGE 129, 27) zu entscheiden. Nur auf diese besondere Fallgestaltung bezieht sich deshalb der in den Entscheidungen formulierte Rechtssatz, eine Weiter-führung des Verfahrens (als Fortsetzungsfeststellungsklage) sei nur zulässig, wenn der für eine solche Fest-stellung maßgebliche Zeitpunkt sich mit dem des bisherigen Verpflichtungsbegehrens deckt; andernfalls gehe der Fortsetzungsfeststellungsantrag über den ursprünglichen Streitgegenstand hinaus.“ (BVerwG aaO.)
Eine solche Konstellation liegt hier aber gerade nicht vor. Die Klägerin begehrt gerade nicht die Feststellung der Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheids, sondern die Feststellung, dass die Beklagte bis zum Eintritt der erledigenden Ereignisse zur Erteilung des beantragten Bauvorbescheids verpflichtet war.
„Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (z.B. Urteile vom 25.07.1985 – 3 C 25.84BVerwGE 72, 38 [41] und vom 28.04.1999 -4 C 4.98BVerwGE 109, 74 S. 76) ist ein Feststellungsantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 I 4 VwGO statthaft, wenn sich ein Verpflichtungsantrag vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt hat und sich der Feststellungsantrag auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (genauer: im Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses) bezieht. … Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Statthaftigkeit einer der Verpflichtungsklage nachfolgenden Fortsetzungsfeststellungsklage ist folglich der Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses; zu berücksichtigen sind nur Änderungen, die bis zur Erledigung des Verpflichtungsbegehrens eingetreten sind (BVerwG, Beschluss vom 07.05.1996 – 4 B 55.96 – Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 286 S. 21 m.w.N. LS und S. 22 unter Bezugnahme auf Urteil vom 25.07.1985 – 3 C 25.84 –aaO.. S. 43).
Maßgeblich ist mithin, ob das Gericht, wenn es im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses terminiert und verhandelt hätte, sich bei der Prüfung der Begründetheit der Verpflichtungsklage auch mit der Frage hätte auseinandersetzen müssen, ob die Klägerin bis zur Erledigung des Verpflichtungsbegehrens einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheids hatte und die Weigerung der Beklagten in diesem Zeitpunkt deshalb rechtswidrig war. Diese Frage ist ohne weiteres zu bejahen. Der Streitgegenstand des auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses bezogenen Feststellungsantrags ist deshalb notwendigerweise von demjenigen- des Verpflichtungsantrags umfasst.
Wollte man demgegenüber … auf den für die Verpflichtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten münd-lichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung abstellen, käme eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 I 4 VwGO nur dann in Betracht, wenn die Erledigung während der mündlichen Ver-handlung eintritt. Das Instrument der Fortsetzungsfeststellungsklage liefe damit in der Verpflichtungsklagesituation weitgehend leer, der Zweck der entsprechenden Anwendung des § 113 I 4 VwGO würde verfehlt. Hinzu kommt, dass das Gericht auch im Fall einer beidseitigen Erledigungserklärung – als der prozessualen Alternative zur Fortsetzungsfeststellungsklage -bei der Entscheidung gemäß § 161 II VwGO über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen nur den bisherigen Sach- und Streitstand zu berücksichtigen hat (vgl. z.B. Schmidt, in: Eyermann, aaO. § 161 Rn. 15).“
(BVerwG aaO.)
Der Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 I 4 VwGO steht vorliegend auch nicht entgegen, dass die Klägerin im Berufungsverfahren beantragt hatte festzustellen, dass die Beklagte „bis zur endgültigen Veräußerung des Grundstücks“ bzw. „bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans“ verpflichtet war, den streitgegenständlichen Bauvorbescheid zu erteilen.
„In der Rechtsprechung des Senats (BVerwG, Urteil vom 28.04.1999 – 4 C 4.98BVerwGE 109, 74 S. 78) ist geklärt, dass eine Klageänderung i.S.d. § 91 VwGO vorliegt, wenn das Feststellungsbegehren nicht nur die – von der Fort-setzungsfeststellungsklage erfasste – Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, sondern einen davor liegenden Zeitraum betrifft. Eine derartige Klageerweiterung hatte die Klägerin indes weder im Berufungsverfahren noch im Revisionsverfahren im Sinn. Auf Nachfrage des Senats in der Revisionsverhandlung haben die Bevollmächtigten der Klägerin dies nunmehr ausdrücklich klargestellt. Sie haben erklärt, mit der im Berufungsverfahren verwendeten Formulierung („bis zum“ bzw. „bis zur“) hätten sie lediglich dem Umstand Rechnung tragen wollen, dass ihr ursprüngliches Klagebegehren genau genommen bereits im Zeitpunkt des jewei-ligen erledigenden Ereignisses nicht mehr erreichbar gewesen sei und sich der Feststellungsantrag der Klägerin deshalb auf den Zeitpunkt unmittelbar vor dem jeweiligen erledigenden Ereignis habe beziehen sollen. Um die Feststellung, dass die Weigerung der Behörde, den beantragten Bauvorbescheid zu erlassen, in einem bestimmten Zeitraum vor dem jeweiligen erledigenden Ereignis rechtswidrig gewesen sei, sei es der Klägerin demgegenüber auch im Berufungsverfahren nicht gegangen. Dafür spricht, dass die Klägerin mit dem jeweiligen Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zwar einen möglichen Endpunkt eines Zeitraums bezeichnet, diesem aber keinen Anfangspunkt gegenübergestellt hat. Dementsprechend hat die Klägerin ihre Revisionsanträge dahingehend präzisiert, dass sie die Rechtslage „im Zeitpunkt unmittelbar vor dem jeweiligen erledigenden Ereignis“ festgestellt haben will. In diesem Sinne legt der Senat auch die im Berufungsverfahren angekündigten Feststellungsanträge aus. [Indem] das Oberverwaltungsgericht verkannt hat, dass die auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses bezogene Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft ist, hat es sich auch den Blick dafür verstellt, dass es einen Unterschied macht, ob das Feststellungsbegehren auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses oder auf einen davorliegenden Zeitraum bezogen ist. Der Senat ist deshalb befugt, das Auslegungsergebnis in der Revision selbst zu bestimmen (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 05.11.2009 – 4 C 3.09BVerwGE 135, 209 Rn. 17 f.).“ (BVerwG aaO.)

III. Besonderes Feststellungsinteresse
Die Vorbereitung einer Schadensersatzklage auf der Grundlage eines bereits geführten Prozesses (obsiegenden erstinstanz-liches Urteil) stellt auch ohne weiteres einen Fall dar, in dem ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen ist.

IV. Zulässigkeit der ursprünglichen Klage
Am Vorliegen der allgemeinen und besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der ursprünglich erhobenen Verpflich-tungsklage bestehen keine Bedenken.

V. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen
Die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen können als gegeben angenommen werden.

VI. Ergebnis
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig.

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) Juli 2015