Unzulässige Überwachung von Telefonaten eines Strafverteidigers

Der BGH hat entschieden, dass Telefonate eines Strafverteidigers mit einem (potentiellen) Mandanten auch dann vom Schutzbereich der §§ 160 a I, 53 I 1 Nr. 2 StPO erfasst werden, wenn im Zeitpunkt des Telefonats ein Mandatsverhältnis (noch) nicht besteht, das Telefonat vielmehr der Mandatsanbahnung dient.

BGH, Beschluss vom 18.02.2014 – StB 8/13

Fall: Der Generalbundesanwalt führt gegen den Besch. ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland. Auf seinen Antrag ordnete der Ermittlungsrichter des BGH in diesem Verfahren die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation über die vom Besch. genutzten Fernmeldeanschlüsse an. Bei der Durchführung dieser Anordnung wurden zwei An-rufe des Rechtsanwalts R aufgezeichnet. In dem ersten Telefonat sprach Rechtsanwalt R mit einer unbekannten Person, in dem zweiten mit dem Besch. selbst. Inhalt der Telefonate war das Angebot des Rechts-anwalts R, den Besch. in dem gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren anwaltlich zu vertreten. Es wurde ein Besprechungstermin für den Folgetag vereinbart. Anschließend legitimierte sich Rechtsanwalt R als Verteidiger des Besch. unter Vorlage einer unterzeichneten Strafprozessvollmacht. Über die Ergebnisse der Überwachung erstellte das BKA einen Zwischenbericht und benachrichtigte den Besch. sowie Rechts-anwalt R von den Maßnahmen. Im eigenen wie auch im Namen des Besch. beantragte Rechtsanwalt R, die Rechtswidrigkeit der Überwachung der beiden Telefongespräche festzustellen. Der Generalbundesanwalt trat den Anträgen entgegen, ordnete jedoch die Sperrung der entsprechenden Aufzeichnungen für eine Verwendung zu anderen Zwecken als die der gerichtlichen Überprüfung der Maßnahmen an (§ 101 VIII 3 StPO).
Fraglich ist, ob die anlässlich der Telefongespräche erlangten Erkenntnisse gem. § 160 a I 2 und 5 StPO verwendet werden dürfen oder aber ob einer Verwendung entgegen steht, dass Rechts-anwalt R über diese als Verteidiger des Besch. gem. § 53 I 1 Nr. 2 StPO das Zeugnis verweigern durfte.
I. Nach § 53 I 1 Nr. 2 StPO ist dem Berufsausübenden all das bekannt geworden, was ihm in anderer Weise als durch Anvertrauen im Sinne des Mitteilens in der erkennbaren Erwartung des Stillschweigens (h. M., vgl. SK-StPO/Rogall, § 53 Rn 62 m. w. Nachw.; weitergehend SK-StGB/Hoyer, 56. EL, § 203 Rn 20 f.) in funktionalem Zusammenhang mit seiner Berufsausübung zur Kenntnis gelangt, unabhängig davon, von wem, aus welchem Grund oder zu welchem Zweck er sein Wissen erworben hat (BGH NJW 2011, 1077 zu § 43 a II BRAO; OLG Köln NJW 2000, 3656; SK-StPO/Rogall, § 53 Rn 63; Radtke/Hohmann/Otte, StPO, § 53 Rn 10; Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 53 Rn 17).
1. Nicht erfasst sind allein solche Tatsachen, die er als Privatperson oder nur anlässlich seiner Berufsausübung in Erfahrung gebracht hat (BGHSt 51, 140 = NJW 2007, 307 = NStZ 2007, 275; OLG Bamberg StV 1984, 499). Wenn auch eigene Tätigkeiten oder Äußerungen des Zeugnisverweigerungsberechtigten mangels eigener Wahrnehmung nicht bekanntgewordene Tatsachen sein können (vgl. BGHSt 51, 140 = NJW 2007, 307 = NStZ 2007, 275), so werden sie dennoch dann vom Zeugnisverweigerungsrecht erfasst, wenn Angaben über diese Tätigkeiten oder Äußerungen Rückschlüsse auf geschützte Tatsachen zulassen (BGH bei Holtz MDR 1978, 281).
2. Ausgehend von diesen Grundsätzen unterliegt der gesamte Inhalt beider verfahrensge-genständlicher Telefongespräche dem Schutz des § 53 StPO.
„Ungeachtet des Umstands, von wem die Initiative für die Telefonate ausging, standen die Äußerungen der Gesprächspartner von Rechtsanwalt R jeweils in direktem Bezug zu dessen Funktion. Da das Weigerungsrecht des Verteidigers nicht von seiner Beziehung zum Besch., sondern allein vom Vernehmungsgegenstand abhängt (vgl. BGHSt 33, 148 = NJW 1985, 2203 = NStZ 1985, 372), kommt es auch nicht darauf an, dass die den ersten Anruf entgegennehmende Person zu keinem Zeitpunkt ein Mandats-verhältnis mit Rechtsanwalt R begründen wollte.“ (BGH aaO)
3. Dass zum Zeitpunkt der Telefonate ein Mandatsverhältnis zwischen Rechtsanwalt R und dem Besch. noch nicht bestand, ist ohne Bedeutung.
„Denn das berufsbezogene Vertrauensverhältnis, das zu schützen § 53 StPO beabsichtigt (vgl. KK-StPO/Senge, 7. Aufl., § 53 Rn 1), beginnt nicht erst mit Abschluss des zivilrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrags, sondern umfasst auch das entsprechende Anbahnungsverhältnis (BGHSt 33, 148 = NJW 1985, 2203 = NStZ 1985, 372 zum Arzt-Patienten-Verhältnis; SK-StPO/Rogall, § 53 Rn 84, 101). Ein Besch., der auf der Suche nach einem Verteidiger ist, bringt jedem Rechtsanwalt, mit dem er zu diesem Zweck kommuniziert, typischerweise das Vertrauen entgegen, dass der Inhalt dieser Gespräche vertraulich behandelt wird, unabhängig davon, ob anschließend ein Verteidigungsverhältnis zu Stande kommt (Schäfer, FS Hanack, 1999, 77). Damit besteht bereits zu diesem Zeitpunkt die Sonderbeziehung, die von einer – vornehmlich zu § 203 StGB vertretenen (Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 203 Rn 15 m. w. Nachw.; abl. OLG Köln NJW 2000, 3656) und vom Generalbundesanwalt für seine Argumentation herangezogenen – Ansicht über den funktionalen Zusammenhang mit der Berufsausübung hinaus verlangt wird. Der Senat kann daher offenlassen, ob dieser Ansicht zu folgen wäre (ebenso BGHSt 33, 148 = NJW 1985, 2203 = NStZ 1985, 372).“ (BGH aaO)
4. Dieses Verständnis des Tatbestandsmerkmals des Bekanntwerdens ist – unabhängig da-von, ob es tatsächlich Ergebnis einer weiten bzw. ausdehnenden Auslegung ist (so ausdr. BGH bei Holtz MDR 1978, 281; SK-StPO/Rogall, § 53 Rn 63; Radtke/Hohmann/Otte, § 53 Rn 10; Löwe/Rosenberg, § 53 Rn 17) – vom dargelegten Schutzzweck der Norm her geboten.
„Das bestehende Spannungsverhältnis zwischen der Gewährung eines Zeugnisverweigerungsrechts und der verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zur bestmöglichen Erforschung der materiellen Wahrheit als unerlässliche Voraussetzung der Verwirklichung des Schuldprinzips wurde vom Gesetzgeber gesehen. Dennoch hat er – im Bewusstsein der zu § 53 StPO ergangenen Rspr. – dem Vertrauensverhältnis zunächst nur zum Verteidiger, später auch zu dem nicht verteidigenden Rechtsanwalt uneingeschränkten Vorrang eingeräumt und in § 160 a I StPO ein absolutes Erhebungs- und Verwendungsverbot statuiert (BT-Drs. 16/5846, 25, 35 f.; BT-Drs. 17/2637, 6).
Soweit das BVerfG in diesem Zusammenhang die Pflicht zur Wahrheitserforschung betont hat, geschah dies mit Blick auf den am Maßstab des Gleichheitsgrundsatzes des Art. 3 I GG zu messenden, abschließenden Charakters der in § 53 StPO aufgeführten Berufsgruppen (BVerfGE 33, 367 = NJW 1972, 2214 zum Sozialarbeiter; BVerfG NJW 1975, 588 zum Tierarzt). Eine Einschränkung des Schutzes des Vertrauensverhältnisses ist damit nicht zu rechtfertigen oder gar verfassungsrechtlich geboten (vgl. BVerfGE 109, 279 = NJW 2004, 999 = NStZ 2004, 270).“ (BGH aaO)
5. Darauf, ob der Inhalt des Gesprächs aus objektiver Sicht vertrauens- und damit schutzwürdig erscheinen, kann es hingegen nicht ankommen.
„Derjenige, der Vertrauen sucht, muss, um dieses Vertrauen aufbauen zu können, im Vorfeld sicher sein, dass sämtliche vom Berufsausübenden in seiner Funktion gewonnenen Erkenntnisse unabhängig von der Bewertung durch Dritte dem Zeugnisverweigerungsrecht unterfallen. Allerdings findet der Schutz bei solchen Informationen eine Grenze, die gerade mit dem Ziel erteilt werden, sie an Dritte weiterzugeben (BGHSt 37, 138 = NJW 1990, 3283 = NStZ 1990, 601 = StV 1990, 433; OLG Hamm NStZ 2010, 164). Dies trifft bezogen auf einen Verteidiger zwar auf die Mitteilung des Bestehens eines Mandatsverhältnisses zu. Davon unberührt bleibt jedoch, dass darauf bezogene weitere Erkenntnisse wie der Umstand, wann, auf wessen Initiative und aus welchen Gründen es zu einer Kontaktaufnahme gekommen war, grds. nicht offengelegt werden sollen.“ (BGH aaO)
II. Es stellt sich des Weiteren die Frage, ob ein Vorrang der Regelung des § 160 a I 5 i. V. m. I 3 StPO gegenüber § 101 VIII StPO gegeben ist.
Das Ziel der Regelung, einer Perpetuierung der Verletzung des Erhebungsverbots nach § 160 a I 1 StPO vorzubeugen und die Einhaltung des Verwertungsverbots nach § 160 a I 2 StPO abzusichern (BT-Drs. 16/5846, 36), erfordert nicht zwingend die Schaffung des absoluten Löschungsgebots. Ausgereicht hätte es, eine Sperrung der Daten wie nach § 101 VIII 3 Hs. 2 StPO vorzusehen. Gegen ein Nebeneinander beider Vorschriften sprechen jedoch Wortlaut und Gesetzgebungsgeschichte; ein solches ist auch verfassungsrechtlich nicht geboten.
1. Der Wortlaut des § 160 a I 3 StPO ist eindeutig: Während § 101 VIII StPO zwischen Löschung i. S. des Unkenntlichmachens gespeicherter personenbezogener Daten (§ 3 IV Nr. 5 BDSG) und Sperrung zum Zwecke der gerichtlichen Überprüfung der Maßnahme (vgl. § 3 IV Nr. 4 BDSG) unterscheidet, verlangt § 160 a I 3 StPO stets die Löschung.
„Da beide Regelungen durch dasselbe Gesetz (Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüber-wachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der RL 2006/24/EG vom 21.12.2007) eingeführt wurden, kann ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber – ohne dies deutlich zu machen – den Begriff der Löschung in § 160 a I 3 StPO unter bestimmten Voraussetzungen auch als Sperrung i. S. des § 101 VIII 3 HS 2 StPO verstanden wissen wollte.“ (BGH aaO)
2. § 160 a I 3 StPO stellt auch nicht lediglich eine Spezialregelung gegenüber der Löschung i. S. des § 101 VIII 1 StPO dar, die den Anwendungsbereich für die Sperrung von Daten nach § 101 VIII 3 HS 2 StPO unberührt ließe. Eine Datensperrung nach dieser Vorschrift kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn der Inhalt ansonsten für die Strafverfolgung nicht mehr erforderlicher und deshalb grds. zu löschender Erkenntnisse (§ 101 VIII 1 StPO) lediglich zu Zwecken der gerichtlichen Überprüfung der Maßnahme aufbewahrt werden soll.
„Diese Gewährleistung nachträglichen Rechtsschutzes übernimmt nach dem Willen des Gesetzgebers im Rahmen des § 160 a I StPO jedoch die durch § 160 a I 4 StPO vorgesehene Regelung, wonach unter Verzicht auf eine inhaltliche Speicherung der Aufzeichnungen zur Sicherung etwaiger Rechtsschutzbegehren die Tatsache der Erlangung der unverwendbaren Erkenntnisse sowie der Löschung der entspre-chenden Aufzeichnungen aktenkundig zu machen ist (BT-Drs. 16/5846, 36).
Dabei handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers. § 160 a I 3 und 4 StPO wurde § 100 c V 2 und 4 StPO nachgebildet, der seinerseits mit Gesetz vom 24.06.2005 zur Umsetzung des Urteils des BVerfG (BVerfGE 109, 279) eingeführt wurde. Bezogen auf letztgenannte Bestimmungen wurden ausdrücklich etwaige der Vernichtung der erlangten Daten entgegenstehende Belange des (nach-träglichen) Rechtsschutzes mit Blick auf den Menschenwürdebezug von Aufzeichnungen aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung als unerheblich bezeichnet (BT-Drs. 15/4533, 15). Dies hatte das BVerfG in Abweichung von dem allgemeinen Grundsatz, wonach Art. 19 IV GG eine Abstimmung der Pflicht zur Vernichtung mit der Rechtsschutzgarantie verlange (BVerfGE 109, 279 = NJW 2004, 999 = NStZ 2004, 270), in diesem Zusammenhang gefordert. Denn wegen des Risikos einer Vertiefung der Persönlichkeitsverletzung habe jede weitere Aufbewahrung von höchstpersönlichen Daten, die nicht hätten erhoben werden dürfen, zu unterbleiben, auch wenn dadurch ein mögliches Interesse der Betroffenen auf vollständige Kenntnis darüber, welche Gesprächsinhalte von den Strafverfolgungsbehörden überwacht wurden, unbefriedigt bleibt (BVerfGE 109, 279 = NJW 2004, 999 = NStZ 2004, 270).“ (BGH aaO)
3. Dass der Gesetzgeber auch bei dem Schutz der Vertraulichkeit des Verhältnisses eines Besch. zu seinem Verteidiger Aspekte der Garantie der Menschenwürde in seine Überlegungen miteinbezogen und deswegen etwaige Belange eines nachträglichen Rechtsschutzes hintangestellt hat, ist von den Fachgerichten hinzunehmen; auch mit Blick auf Art. 19 IV GG bestehen insoweit keine Bedenken.
„Die für die Verkürzung der Rechtsschutzgarantie erforderliche Menschenwürderelevanz der personenbezogenen Erkenntnisse aus dem Vertrauensverhältnis zwischen Verteidiger und Mandant folgt daraus, dass § 53 I 1 Nr. 2 StPO nicht nur generell den Schutz dieses Verhältnisses bezweckt, sondern seine Funktion darüber hinaus auch darin liegt dafür Sorge zu tragen, dass der Besch. nicht zum bloßen Objekt eines Strafverfahrens wird (BVerfGE 109, 279 = NJW 2004, 999 = NStZ 2004, 270; BVerfGE 129, 208 = NJW 2012, 833; BT-Drs. 16/5846, 25). Diese gesteigerte Bedeutung spiegelt sich auch in der Differenzierung zwischen den einzelnen Berufsgruppen in § 160 a I und II StPO wider (vgl. zu der Verfassungsgemäßheit dieser Unterscheidung im Lichte des Art. 3 I GG BVerfGE 129, 208 = NJW 2012, 833).“ (BGH aaO)
4. Dass die unterschiedlichen Normen im Hinblick auf die Löschung und Speicherung von Daten sowie die diesbzgl. Rechtsschutzmöglichkeiten insgesamt nicht ausgewogen aufeinander abgestimmt sind (vgl. KK-StPO/Bruns, § 100 c Rn 37), lässt ein anderes Verständnis der § 160 a I 3 und 4 StPO angesichts der Eindeutigkeit der Auslegung nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte nicht zu (BGH aaO).

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA) Mai 2014

Examensrelevanz: §§§§ – Die Reichweite der Zulässigkeit der Telekommunikationsüberwachung wird derzeit in Rspr. und Schrifftum heftig diskutiert. Die vorliegende Fallkonstellation spielt gerade im 2. Staatsexamen eine wichtige Rolle im Revisionsrecht, da es um die Frage der Wahrung verfahrensrechtlicher Vorschriften, insbesondere der Beweismittelgewinnung, geht.

Relevante Rechtsnormen: §§ 160a I, 101 VIII StPO