Verdeckter Einsatz technischer Mittel zur Strafprävention

  1. Der Begriff der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten in § 22 II und III BWPolG umfasst nur die Verhütung von Straftaten (Verhinderungsvorsorge), nicht jedoch die Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten (Strafverfolgungsvorsorge).
  2. 2. Der Einsatz besonderer Mittel der Datenerhebung auf der Grundlage dieser Ermächtigungsnorm muss primär auf die Verhütung von Straftaten ausgerichtet sein.

VGH Mannheim; Urteil vom 15.05.2014 – 1 S 815/13

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Relevante Rechtsnormen: § 43 VwGO, Art. 1 I GG, Art. 2 I GG, § 22 PolG, Art. 19 IV GG, § 22 BWPolG, Art. 13 III GG, Art. 104 II, 74 I Nr. 1 GG

Fall:  Der Kl. ist 1. Vorsitzender des Wassersportvereins I., der mit dem Yachtclub A. eine gemeinsame Bootsanlegestelle in X. unterhält. Von dieser Anlegestelle aus unternimmt der Kl. mit seinem Kajütboot Ausfahrten auf dem Rhein. Immer wieder nimmt er dabei auch männliche Kinder und Jugendliche mit, mit denen zusammen er auch auf dem Boot übernachtet. Vor dem Hintergrund der strafrechtlichen Vorgeschichte des Kl., der in den 1990-er Jahren mehrfach wegen des sexuellen Missbrauchs von Kindern verurteilt worden war, war dieses Verhalten Gegenstand einer gemeinsamen Vorstandssitzung beider Vereine am 15.11.2005. Der Kl. erklärte damals, sein Fehlverhalten liege mittlerweile 16 Jahre zurück und sei bei der Aufnahme in den Verein bekannt gewesen. Schon aus Eigen-interesse nehme er nur Kinder und Jugendliche auf das Boot mit, mit deren Eltern er gut bekannt sei.

Am 19.04.2010 ordnete das Regierungspräsidium F. – Landespolizeidirektion –, gestützt auf § 22 PolG, für die Zeit bis zum 19.07.2010 die längerfristige Observation, den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Lichtbildern und Bildaufzeichnungen, den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur selbsttätigen Bildaufzeichnung, den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Standortbestimmung und den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes auf Tonträger gegen dem Kl. an. Am 12.07.2010 wurde die Anordnung der verdeckten Observationsmaßnahmen bis zum 19.10.2010 verlängert.

Am 19.08.2011 erhob der Kl. Feststellungsklage beim VG. Wird er damit Erfolg haben?

Die Klage wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist.

I. Zulässigkeit der Feststellungsklage
1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 I 1 VwGO
Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art eröffnet. Hier wird um eine polizeirechtliche Maßnahme gestritten, so dass die streitentscheidenden Normen solche des Polizeirechts, also des öffentlichen Rechts sind. Da auch nicht Verfassungsorgane um Verfassungsrecht streiten, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

2. statthafte Klageart
Die Feststellungsklage nach § 43 VwGO müsste eine statthafte Klageart sein. Mit dieser Klage kann vom Gericht die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, also insbesondere ob eine Norm auf einen konkreten Sachverhalt anwendbar ist. Allerdings ist die Feststellungsklage nach § 43 II VwGO subsidiär. Sie ist daher nur statthaft, wenn keine andere Klageart in Betracht kommt.

a) Vorrang der Anfechtungsklage
Die Feststellungsklage würde als subsidiär zurücktreten, wenn der Kl. sein Begehren mit einer Anfechtungsklage hätte verfolgen können.

„Es fehlt an einem anfechtbaren Verwaltungsakt. Die Datenerhebung durch Anwendung der in § 22 BWPolG genannten besonderen Mittel erfolgt in der Form des Realakts. Die Anordnungen vom 19.04.2010 und vom 12.07.2010 haben rein innerdienstlichen Charakter und sind nicht i.S.d § 35 VwVfG auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, was bereits daraus zu ersehen ist, dass die Maßnahmen verdeckt und damit ohne Kenntnis des Kl. vorgenommen werden sollten und auch vorgenommen wurden (vgl. VG Freiburg, NVwZ-RR 2006, 322 = VBlBW 2006, 152VBlBW 2011, 239 = BeckRS 2011, 45717; Belz/Mußmann, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, Kommentar, 7. Aufl., § 22 Rn. 71).“ (VGH Mannheim aaO.)

Der Kl. konnte seine Rechte also nicht durch eine Gestaltungsklage in Form der Anfechtungsklage verfolgen, so dass die Feststellungsklage nicht nach § 43 II VwGO ausgeschlossen ist.

b) Rechtsverhältnis
Bei der Frage nach der Rechtmäßigkeit der verdeckten Observation müsste auch um Rechtsverhältnis gestritten werden.
„Durch den verdeckten Einsatz der besonderen Mittel der Datenerhebung nach § 22 PolG ist zwischen dem Kl. und dem Bekl. eine Rechtsbeziehung entstanden, die ein konkretes und streitiges (vergangenes) Rechtsverhältnis i.S.d. § 43 VwGO darstellt.“ (VGH Mannheim aaO.)
Die Feststellungsklage ist somit statthaft.

3. Feststellungsinteresse
Der Kl. muss auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung haben. Dies muss bei der Feststellungsklage nicht zwingend ein rechtliches Interesse sein, sondern kann auch ein solches wirtschaftlicher oder ideeller Art sein.

„Das berechtigte Feststellungsinteresse ergibt sich aus dem tiefen Eingriff in das in Art. 1 I GG i.V.m. Art. 2 I GG verankerte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Kl. in seiner Ausprägung als Schutz der Privatsphäre und in das ebenfalls aus Art. 1 I GG i.V.m. Art. 2 I GG abgeleitete Recht auf informationelle Selbstbestimmung sowie aus dem Gebot auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 IV GG).

Die Grundrechte schützen den Bürger vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen jeder Art, auch vor solchen durch schlichtes Verwaltungshandeln (Verwaltungsrealakt) (BVerwGE 141, 329 [332] = NVwZ 2012, 757 jew. Rn. 22). Vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 IV GG müssen polizeiliche Maßnahmen in Fällen gewichtiger, in tatsächlicher Hinsicht jedoch überholter Grundrechtseingriffe auch im Hauptsacheverfahren einer gerichtlichen Klärung zugeführt werden können, wenn sich die direkte Belastung durch die angegriffene Maßnahme nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betr. eine gerichtliche Entscheidung nicht erlangen kann (vgl. BVerfGE 110, 77 = NJW 2004, 2510BVerwGE 146, 303 [311 f.] = NVwZ 2013, 1481 jew. Rn. 32 m Anm. Huber, NVwZ 2013, 1488; VGH Mannheim, VBlBW 2010, 468 f. = BeckRS 2010, 52002). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Zwar geht es – anders als etwa im Versammlungsrecht – nicht um Maßnahmen, die sich typischerweise kurzfristig erledigen, doch steht vorliegend der verdeckte Charakter der Maßnahmen der Inanspruchnahme von Rechtsschutz vor Beendigung des Einsatzes entgegen. Denn nach § 22 VIII 1 BWPolG wird der Betr. von den verdeckt durchgeführten Maßnahmen erst nach deren Abschluss unterrichtet.“ (VGH Mannheim aaO.)

4. sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen
Am Vorliegen der sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen bestehen keine Bedenken, so dass die Feststellungsklage zulässig ist.

II. Begründetheit der Klage
Die Feststellungsklage ist begründet, wenn die verdeckte Observation rechtswidrig erfolgt ist.

1. mächtigungsgrundlage
Die Anordnung des Einsatzes verdeckter technischer Mittel ist auf der Grundlage von §§ 22 BWPolG erfolgt.

2. formelle Rechtswidrigkeit
Die Anordnung der Maßnahmen könnte bereits formell rechtswidrig sein.

a) Richtervorbehalt
Insbesondere stellt sich die Frage, ob hier die innerdienstliche Anordnung ausreicht oder ob nicht ein Richter zuvor über die Anordnung hätte entscheiden müssen.

aa) Anfertigung von Lichtbildern und Bildaufnahmen, des verdeckten Einsatzes technischer Mittel zur selbsttätigen Bildaufzeichnung, Mittel zur Standortbestimmung
„Ein Richtervorbehalt ist im Grundgesetz für die Durchsuchung von Wohnungen (Art. 13 II GG), für die Überwachung von Wohnungen (Art. 13 III und IV GG) und für die Freiheitsentziehung (Art. 104 II GG) vorgesehen. Wie von Art. 13 IV GG gefordert stellt § 23 II BWPolG die Datenerhebung in oder aus Wohnungen (durch verdeckten Einsatz technischer Mittel, also insbesondere durch so genannte Wanzen oder Richtmikrofone) ausdrücklich unter Richtervorbehalt. Für die hier angeordneten Maßnahmen nach § 22 PolG lässt sich ein Richtervorbehalt nicht aus dem Grundgesetz herleiten.

Was Art. 13 II – IV und Art. 104 II GG für Eingriffe in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung und für die Freiheitsentziehung vorschreiben, ist grundsätzlich nicht auf andere Grundrechtseingriffe übertragbar (vgl. Würtenberger/Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 6. Aufl., Rn. 577). Es ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers, zu entscheiden, durch welche organisatorischen und verfahrensrechtlichen Vorkehrungen er der Gefahr einer Verletzung des
allgemeinen Persönlichkeitsrechts entgegenwirkt.

Nur bei besonders gravierenden Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht kann ein Richtervorbehalt von Verfassungs wegen geboten sein (BVerfGE120, 274 = NJW 2008, 822 – Online-Durchsuchung). Nach dieser Entscheidung ist die heimliche Infiltration eines informationstechnischen Systems grundsätzlich unter den Vorbehalt richterlicher Anordnung zu stellen, weil sie den Zugang zu einem Datenbestand eröffnet, der herkömmliche Informationsquellen an Umfang und Vielfältigkeit bei Weitem übertreffen kann. Für die längerfristige GPS-Observation in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, die ursprünglich nicht unter Richtervorbehalt stand, hat das BVerfG demgegenüber nicht zwingend einen solchen verlangt (BVerfGE 112, 304 [318] = NJW 2005, 1338 = NVwZ 2005, 1053 Ls.).

Auch wenn nicht zu verkennen ist, dass der gegen den Kl. angeordnete verdeckte Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Lichtbildern und Bildaufzeichnungen und der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur selbsttätigen Bildaufzeichnung gravierende Eingriffe in den Bereich der persönlichen Lebensführung bewirken, so bleiben sie doch in ihrer Intensität hinter den von Verfassungs wegen unter einem Richtervorbehalt stehenden Maßnahmen deutlich zurück. Maßgeblich ist hier vor allem, dass die gegen den Kl. eingesetzten besonderen Mittel der Datenerhebung sich auf Vorgänge beziehen, die zur Wahrnehmung durch Dritte zwar häufig nicht bestimmt sind, der Kl. aber auch – etwa im Unterschied zu den Gegebenheiten bei einem informationstechnischen System – nicht darauf vertrauen konnte, dass sie Dritten grundsätzlich verborgen bleiben, zumal sie sich letztlich in der Öffentlichkeit abspielten und der Kl. schon deshalb damit rechnen musste, dass Dritte davon Kenntnis erlangen.“ (VGH Mannheim aaO.)

Die Maßnahmen unterliegen daher keinem Richtervorbehalt.

bb) Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes auf Tonträger durch Abhören und Aufzeichnen der im Kraftfahrzeug geführten Gespräche
Allerdings könnten diese Maßnahmen einem Richtervorbehalt unterliegen. Zwar ist das Kraftfahrzeug nicht in gleicher Weise ein privater Rückzugsraum wie die Wohnung, doch können die Inhalte eines in einem Kraftfahrzeug geführten Gesprächs im Regelfall nicht von Dritten wahrgenommen werden.

„Die Gesprächspartner werden daher regelmäßig darauf vertrauen, dass ihr Gespräch nicht von Dritten mitgehört wird. Daher erscheint es bedenklich, dass der Landesgesetzgeber insoweit keinerlei verfahrensmäßige Absicherungen vorgesehen hat. Weder hat er einen Richtervorbehalt angeordnet, wie dies der Bundesgesetzgeber für die vergleichbaren strafprozessualen Maßnahmen getan hat (§ 100 f IV i.V.m. § 100 b I StPO), noch hat er diese Maßnahme dem Behördenleitervorbehalt des § 22 VI BWPolG unterworfen. Einzige verfahrensrechtliche Vorkehrung ist die Unterrichtungspflicht nach Beendigung der Maßnahme (§ 22 VIII BWPolG), die jedoch Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht zu verhindern vermag, sondern lediglich die Möglichkeit eröffnet, im Wege einer Feststellungsklage nachträglichen Rechtsschutz zu erlangen. Ob dies verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, erscheint fraglich, bedarf hier jedoch keiner Entscheidung, weil die Maßnahme sich unabhängig von der Frage, ob § 22 PolG insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar ist, als materiell rechtswidrig erweist.“ (VGH Mannheim aaO.)

b) sonstige formelle Anforderungen (Schriftform/Begründung)
22 BWPolG verlangt eine schriftliche Anordnung der Maßnahmen noch eine
Begründung.

„Weil ohne eine behördliche Dokumentation gerichtlicher Rechtsschutz kaum möglich ist, ergibt sich eine entsprechende Verpflichtung jedoch aus Art. 19 IV GG (Rachor in Lisken/Denninger, HdB d. PolizeiR, 5. Aufl., E 318; BVerfGE 103, 142 [159 f.] = NJW 2001, 1121 = NVwZ 2002, 852 Ls. – zur behördlichen Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung bei Gefahr im Verzug). Darüber hinaus ist die Pflicht zur Dokumentation heimlicher Ermittlungsmaßnahmen eine aus dem betr. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung abgeleitete Notwendigkeit (in Lisken/Denninger, HdB d. PolizeiR, 5. Aufl., E 318; BVerfGE 112, 304 [320] = NJW 2005, 1338 = NVwZ 2005, 1053 Ls. – zur GPS-Observation). Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung, wie sie etwa in § 25 II 2 BWPolG für die Ausschreibung von Personen und Kraftfahrzeugen vorgesehen ist, muss die Anordnung des Einsatzes besonderer Mittel der Datenerhebung daher schriftlich erfolgen sowie begründet und befristet werden.

Diesen Anforderungen genügen die schriftlichen Einsatzanordnungen vom 19.04.2010 und vom 12.07.2010. Sie enthalten selbst zwar keine Begründung. Die Formulierung „aus vorstehenden Gründen angeordnet“ lässt jedoch erkennen, dass sie jeweils auf die unmittelbar davor in den Akten abgehefteten Anträge des Dezernats Sonderfälle/Organisierte Kriminalität vom 14.04.2010 bzw. vom 09.07.2010 Bezug nehmen, in denen jeweils ausführlich dargelegt wurde, auf welcher Tatsachengrundlage die Anwendung der besonderen Mittel der Datenerhebung zu welchem Zweck („Ziele der polizeirechtlichen Maßnahmen“) in Abgrenzung zu mangels hinreichendem Tatverdacht noch nicht möglichen strafrechtlichen Ermittlungsmaßnahmen aus polizeilicher Sicht erforderlich ist.“ (VGH Mannheim aaO.)

3. materielle Rechtswidrigkeit
Die Regelungen, auf deren Grundlage die Anordnungen erfolgt sind, dienen der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten. Die Anordnung selbst erging jedoch nicht, um Straftaten des Kl. zu verhindern, sondern um Straftaten, die begangen werden, verfolgen zu können. Es geht also um Strafverfolgungsvorsorge. Fraglich ist, ob dieser Zweck überhaupt von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist.

„Der Begriff der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten, der sich auch in anderen Vorschriften des Polizeigesetzes findet (vgl. §§ 20 III, 22 a I 1, 23 a I 1 Nr. 2 und VI, 25 I, 36 I Nr. 2 und 38 BWPolG), wird vom Gesetzgeber nicht definiert. Die §§ 19 bis 25 BWPolG wurden als Vorschriften für Maßnahmen der Erhebung personenbezogener Daten mit dem Änderungsgesetz vom 22.10.1991 in das Polizeigesetz aufgenommen, nachdem man erkannt hatte, dass die Polizei hierfür verfassungsgemäße Eingriffsermächtigungen benötigt. Die damalige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung (VGH Mannheim, NJW 1987, 3022 = NVwZ 1987, 1102 Ls.; BVerwG, NJW 1990, 2765 = NVwZ 1990, 1164 Ls.), auf die der Gesetzgeber Bezug nahm (Begr. der LReg. zum Entw. des Gesetzes zur Änderung des BW Polizeigesetzes v. 07.05.1991, LT-Drs. 10/5230, 34), verstand die vorbeugende Bekämpfung von Straftaten als einen Unterfall der Gefahrenabwehr. Die vorbeugende Bekämpfung von Straftaten sollte sowohl die Verhütung von Straftaten (Verhinderungsvorsorge) als auch die Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten (Strafverfolgungsvorsorge) umfassen (LT-Drs. 10/5230, 38; Belz/Mußmann, § 20 Rn. 42; Wolf/Stephan/Deger, § 20 Rn. 20).

Einer solchen Auslegung hat das BVerfG mit seiner Entscheidung zur Telekommunikationsüberwachung nach dem NSOG (BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, 2603) die Grundlage entzogen. § 33 a I Nrn. 2 und 3 NSOG a.F. ermächtigten die Polizei dazu, personenbezogene Daten durch Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zur Vorsorge für die Verfolgung oder zur Verhütung von Straftaten von erheblicher Bedeutung zu erheben. Das BVerfG hat diese Regelung für nichtig erklärt. Das Land Niedersachsen habe die Gesetzgebungskompetenz nur für die Verhütung von Straftaten, nicht aber für die Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten. Die Verhinderung von Straftaten erfasse Maßnahmen, die drohende Rechtsverletzungen von vornherein und in einem Stadium verhindern sollten, in dem es noch nicht zu strafwürdigem Unrecht gekommen ist. Die Verhinderung einer Straftat liege daher in der Gesetzgebungskompetenz des Landes für die Gefahrenabwehr nach Art. 70 I GG. Die Vorsorge für die spätere Verfolgung von Straftaten (repressive Zielrichtung der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten) sei dagegen dem „gerichtlichen Verfahren“ und damit der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 I Nr. 1 GG zuzuordnen (so jetzt auch: BVerwGE 141, 329 (336 f.] = NVwZ 2012, 757 jew. Rn. 33). Der Bundesgesetzgeber habe die Überwachung der Telekommunikation zu Zwecken der Strafverfolgung in den §§ 100 a, 110 b, 100 g und 100 i StPO umfassend geregelt. Dabei könne aus dem Umstand, dass die genannten
Vorschriften an eine konkret begangene oder konkret vorbereitete Tat anknüpfen, also gerade keine Datenermittlung im Vorfeld der Begehung einer Straftat betreffen, nicht geschlossen werden, der Bundesgesetzgeber habe Raum für weitere landesgesetzliche Eingriffsnormen belassen wollen. [wird ausgeführt] Der Verzicht des Bundesgesetzgebers darauf, die Telekommunikationsüberwachung im Vorfeldbereich noch weiter auszudehnen, sei eine bewusste Entscheidung. Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesgesetzgeber insofern Parallelregelungen durch die Länder und damit Überschneidungen hätte in Kauf nehmen wollen, seien nicht erkennbar (BVerfGE 113, 348 [373] = NJW 2005, 2603).

Diese vom BVerfG entwickelten Grundsätze sind auf die Befugnisse der Polizei zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten nach § 22 II und III BWPolG zu übertragen. Diese Vorschriften können daher nur Bestand haben, wenn eine verfassungskonforme Auslegung des Begriffs der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten dahingehend möglich ist, dass er nur die Verhütung von Straftaten (Verhinderungsvorsorge) umfasst.

„Die Verhütung von Straftaten erfasst nur Maßnahmen, die drohende Rechtsgutverletzungen von vornherein und in einem Stadium verhindern sollen, in dem es noch nicht zu strafwürdigem Unrecht gekommen ist (BVerfGE 113, 348 [369] = NVwZ 2005, 2603). Hauptzweck ist nicht das Sammeln von Beweismitteln für ein mögliches, künftiges Strafverfahren, sondern das Verhindern der Straftat zu einem Zeitpunkt, zu dem die Strafbarkeitsschwelle noch nicht überschritten ist, in der Regel also im Planungs- oder Vorbereitungsstadium. [wird ausgeführt].“ (VGH Mannheim aaO.)

Die Maßnahmen erweisen sich folglich als materiell rechtswidrig, weil sie – was nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 22 BWPolG gedeckt ist – zum Zweck der Strafverfolgungsvorsorge eingesetzt wurden.

Veröffentlicht in der Zeitschriftenauswertung (ZA)  Februar 2015