VGH Mannheim: Streit um Verfristung des Widerspruchs – Eilantrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung

  1. In entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ist ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs statthaft, wenn die Beteiligten darüber streiten, ob der Widerspruch zulässig (hier: fristgerecht) eingelegt wurde.
  2. Im Verfahren auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs ist nicht nur eine Interessenabwägung auf Grund bloß summarischer Prüfung vorzunehmen, sondern über die Frage der aufschiebenden Wirkung abschließend und vollständig zu entscheiden.
  3. Wird in der Rechtsbehelfsbelehrung die Anschrift der Stelle, bei der der Rechtsbehelf anzubringen ist, offenkundig falsch bezeichnet, führt dies nicht zur Unrichtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung im Sinne des § 58 Abs. 2 VwGO.

VGH Mannheim, Beschluss vom 13.12.2016 – 6 S 346/16NVwZ-RR 2017, 314

Relevante Rechtsnormen: § 58 VwGO, 80 Abs. 1 VwGO

Fall: Die Antragsgegnerin ordnete am 22.08.2014 den Widerruf ihrer öffentlichen Bestellung und Vereidigung der Antragstellerin als Sachverständige für das Sachgebiet „…“ an. Hiergegen legte die Antragstellerin am 06.11.2014 Widerspruch ein, gegen dessen Ablehnung sie am 22.08.2014 Klage erhob.
Der angefochtene Bescheid wurde im Wege der Ersatzzustellung per Postzustellungsurkunde zugestellt. Er erhält unter der Überschrift „Rechtsmittelbelehrung“ den Hinweis auf die Möglichkeit eines binnen eines Monats einzulegenden Widerspruchs bei der Industrie- und Handelskammer …, wobei sich bei der Postleitzahl ein Zahlendreher findet. An anderer Stelle des Bescheides ist die Postleitzahl aber richtig angegeben. Ein Hinweis auf die Möglichkeit der elektronischen Widerspruchseinlegung ist nicht enthalten.
Der Widerruf wurde trotz des Widerspruchs vollzogen. Die Antragstellerin beantragt beim zuständigen Verwaltungsgericht die Feststellung der aufschiebenden Wirkung. Wird sie Erfolg haben?
Der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung wird Erfolg haben, wenn er zulässig und begründet ist.

I. Zulässigkeit des Antrags
Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 VwGO ist ohne weiteres eröffnet, es stellt sich jedoch die Frage, ob der Antrag statthaft ist. Es könnte sich um einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO handeln. Hiermit kann die Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs erstritten werden. Fraglich ist, ob hierauf auch ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung gestützt werden kann.

„In den Fällen, in denen die Behörde einen mit Widerspruch und gegebenenfalls nachfolgender Anfechtungsklage angefochtenen Verwaltungsakt vollzieht oder dessen behördlicher Vollzug droht und zwischen den Beteiligten umstritten ist, ob der eingelegte Widerspruch bzw. die erhobene Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben (sog. Fälle des faktischen Vollzugs), ist ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bzw. der Anfechtungsklage in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO und auf Aufhebung der Vollziehung in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO statthaft (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 31.05.2006 – 2 S 946/06 -, NVwZ-RR 2006, 816; Schoch in: Schoch/Schnei-der/Bier, VwGO, § 80 Rn. 356 m.w.N. aus der obergerichtlichen Rechtsprechung).
Dies gilt nicht nur für die Fälle, in denen die Behörde (fälschlich) die Voraussetzungen des gesetzlich angeordneten Vollzugs in den Fällen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nrn. 1 bis 3 VwGO annimmt, der Umfang der aufschiebenden Wirkung umstritten ist oder von der Behörde zu gering veranschlagt wird oder die Behörde bewusst die aufschiebende Wirkung missachtet (vgl. zu diesen Fallgruppen: Schoch, a.a.O., § 80 Rn. 354), sondern auch für die Fälle, in denen die Beteiligten über die Frage streiten, ob der Widerspruch zulässig eingelegt worden ist und deswegen aufschiebende Wirkung entfalten kann (Schoch, a.a.O., § 80 VwGO Rn. 87; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl., Rn. 652; Kuhla/Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozess, Kap. J Rn. 44). Ein solcher Fall ist hier gegeben.“ (VGH Mannheim, a.a.O.)
Im vorliegenden Fall streiten die Beteiligten darüber, ob der Widerspruch fristgerecht erfolgt ist. Der Widerruf wurde bereits vollzogen. Da die Antragsgegnerin der Auffassung ist, dass der Widerspruch verfristet ist, wird also um die Frage der Zulässigkeit des Widerspruchs gestritten.
„Im Verfahren auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs ist nicht nur eine Interessenabwägung auf Grund bloß summarischer Prüfung vorzunehmen, sondern über die Frage der aufschiebenden Wirkung abschließend und vollständig zu befinden. Es muss insoweit Klarheit über die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs in der Hauptsache herrschen, weil das Gericht nur auf dieser Grundlage darüber befinden kann, ob eine feststellende Entscheidung zum Eintritt der aufschiebenden Wirkung bereits kraft Gesetzes oder eine den Eilantrag ablehnende Entscheidung (wegen sofortiger Vollzieh-barkeit des Verwaltungsaktes) zu treffen ist (Schoch, a.a.O., § 80 Rn. 87).“ (VGH Mannheim a.a.O.)
Der Antrag ist daher statthaft. Da am Vorliegen der weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen keine Bedenken bestehen, ist der Antrag zulässig.

II. Begründetheit
Der Antrag ist begründet, wenn dem von der Antragstellerin eingelegten Widerspruch entgegen der Annahme der Antragsgegnerin aufschiebende Wirkung zukommt.

1. Einhaltung der Widerspruchsfrist als Voraussetzungen für Eintritt des Suspensiveffekts
„Nach in der obergerichtlichen Rechtsprechung weithin und auch vom beschließenden Senat (Beschluss vom 03.06.2004 – 6 S 30/04 -, NJW 2004, 2690; Nachweise zur obergerichtlichen Rechtsprechung bei: Schoch, a.a.O., § 80 Rn. 79 Fn. 337) vertretener Ansicht kommt einem Widerspruch keine aufschiebende Wirkung zu, wenn dieser (offensichtlich) verspätet eingelegt wurde. Denn in diesen Fällen ist der betreffende Bescheid dem Adressaten gegenüber bestandskräftig geworden. Ein gegen einen bestandskräftigen und damit nicht mehr anfechtbaren Bescheid eingelegter (verspäteter) Widerspruch vermag von vornherein keine aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO auszulösen. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn an der Verfristung kein vernünftiger Zweifel besteht bzw. diese offensichtlich ist (weitergehend etwa Schoch, a.a.O., § 80 Rn. 84, der in diesen Fällen auf das Evidenzkriterium verzichtet). Die aufschiebende Wirkung soll die Schaffung irreparabler Tatsachen verhindern, die sich aus der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts ergeben können; dadurch soll die Möglichkeit offengehalten werden, dass dem Rechtsschutzsuchenden durch die beantragte Aufhebung des Verwaltungsaktes wirksamer Rechtsschutz zuteilwird. Kommt die Gewährung von Rechtsschutz wegen eindeutiger Verfristung des an sich statthaften Rechtsbehelfs jedoch nicht mehr in Betracht, besteht auch für den Eintritt der aufschiebenden Wirkung kein hinreichender Anlass mehr. Eine solche Konstellation ist hier gegeben.“ (VGH Mannheim a.a.O.)

2. Berechnung der Widerspruchsfrist im vorliegenden Fall
Ein Widerspruch ist nach § 70 Abs. 1 VwGO innerhalb eines Monats, nachdem er dem Beschwerten bekanntgegeben worden ist, schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, zu erheben. Etwas anderes gilt nach § 58 Abs. 2 VwGO nur dann, wenn die Rechtsbehelfsbelehrung fehlerhaft ist. Dann läuft eine Frist von einem Jahr.

a) Wirksame Bekanntgabe
Die Bekanntgabe des Verwaltungsakts, die den Lauf der Widerspruchsfrist auslöst, ist die nach den jeweils maßgeblichen Vorschriften vorgesehene Art der Bekanntgabe.
„Anders als die Antragstellerin meint, ist der Widerruf ihrer öffentlichen Bestellung und Vereidigung als Sachverständige am 26.08.2014 wirksam gemäß § 41 Abs. 5 LVwVfG, § 3 LVwZG im Wege der Ersatzzustellung (§ 3 Abs. 2 LVwZG, § 180 ZPO) zugestellt worden. Mit der Einlegung des Schriftstücks in den Briefkasten gilt das entsprechende Schriftstück als zugestellt (§ 180 S. 2 ZPO). Die hierüber gemäß § 182 ZPO gefertigte Postzustellungsurkunde benennt als Zustellungsdatum den 26.08.2014. Diese Urkunde ist eine öffentliche Urkunde, die gemäß § 418 Abs. 1 ZPO den vollen Beweis unter anderem für das Einlegen des Schriftstücks in den Briefkasten der angegebenen Adresse zu dem angegebenen Zeitpunkt erbringt (BVerwG, Beschluss vom 19.03.2002 – 2 WDB 15.01 -, Buchholz 235.0 § 82 WDO Nr. 1; Beschluss des Senats vom 15.02.2016 – 6 S 1870/15 -, VBlBW 2016, 328).“ (VGH Mannheim a.a.O.)
Der angefochtene Bescheid wurde damit wirksam bekannt gegeben.

b) ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung
Fraglich ist jedoch, ob die Rechtsbehelfsbelehrung ordnungsgemäß erfolgt ist oder ob wegen der fehlerhaft angegebenen Postleitzahl die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO läuft.
Nach § 58 Abs. 1 VwGO beginnt die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.
„Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist nach § 58 Abs. 2 VwGO die Einlegung des Rechtsbehelfs innerhalb eines Jahres seit Zustellung zulässig. Eine Rechtsbehelfsbelehrung ist nicht nur dann unrichtig, wenn sie die in § 58 Abs. 1 VwGO zwingend geforderten Angaben nicht enthält, sondern auch dann, wenn sie geeignet ist, bei dem Betroffenen einen Irrtum über die formellen oder materiellen Voraussetzungen des in Betracht kommenden Rechtsbehelfs hervorzurufen und ihn dadurch abhalten, den Rechtsbehelf überhaupt, rechtzeitig oder in der richtigen Form einzulegen (BVerwG, Beschlüsse vom 11.05.1994 – 11 B 66.94 -, NVwZ-RR 1994, 617, vom 14.02.2000 – 7 B 200.99 -, Buchholz 310 § 58 VwGO Nr. 77 und vom 21.03.2002 -, DVBl. 2002, 1553). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben.“ (VGH Mannheim a.a.O.)

aa) Bezeichnung als Rechtsmittelbelehrung
Die Belehrung war als „Rechtsmittelbelehrung“ und nicht als „Rechtsbehelfsbelehrung“ bezeichnet.
„Die Rechtsbehelfsbelehrung ist zunächst nicht deshalb unzulänglich, weil sie die Überschrift „Rechtsmittelbelehrung“ trägt. Denn in der Belehrung wurde der statthafte Rechtsbehelf zutreffend mit Widerspruch bezeichnet. Auch wenn der Widerspruch zu den Rechtsbehelfen zählt, die nicht auch Rechtsmittel sind (zu den Einzelheiten der Begrifflichkeiten vgl. etwa: Meissner/Schenk, in: Schoch, a.a.O., § 58 Rn. 18 ff.), konnte deswegen bei der Antragstellerin kein Irrtum darüber entstehen, dass der Widerspruch das hier einschlägige prozessuale Mittel ist, um den Widerruf der Sachverständigenbestellung und -vereidigung anzugreifen.“ (VGH Mannheim a.a.O.)

bb) Angabe einer falschen Postleitzahl
Ferner könnte die Rechtsbehelfsbelehrung deshalb unrichtig im Sinne des § 58 Abs. 2 S. 1 VwGO sein, weil bei der Bezeichnung der Anschrift der Industrie- und Handelskammer …, bei der der Widerspruch einzulegen ist, die Postleitzahl auf Grund eines Zahlendrehers (… statt …) unrichtig angegeben wurde.

(1) Angabe der postalischen Anschrift nicht notwendig
„Zwar ist es regelmäßig ausreichend, wenn der Adressat des Verwaltungsaktes über den Sitz der Verwaltungsbehörde, bei der der Widerspruch anzubringen ist, belehrt wird. Die Angabe der postalischen Anschrift der Verwaltungsbehörde, also die Bezeichnung von Postleitzahl, Straße und Hausnummer, erfordert § 58 Abs. 1 VwGO nicht (BVerwG, Urteil vom 23.08.1990 – 8 C 30.88 -, BVerwGE 85, 298 m.w.N.).“ (VGH Mannheim a.a.O.)

(2) Folgen unrichtig angegebener Anschrift
„Enthält die Rechtsbehelfsbelehrung allerdings solche Angaben, so müssen sie richtig sein, weil der Betroffene grundsätzlich davon ausgehen kann, dass vorhandene Angaben in der Rechtsbehelfsbelehrung zutreffend sind und ihn nicht zu eigener Nachprüfung veranlassen müssen. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn es sich um offenkundig falsche Angaben in der Rechtsbehelfsbelehrung handelt, diese also nicht geeignet sind, bei dem Betroffenen einen Irrtum hervorzurufen, der ihn davon hätte abhalten können, rechtzeitig einen Rechtsbehelf einzulegen (vgl. Meissner/Schenk, in: Schoch, a.a.O., § 58 VwGO Rn. 38). Dies ist hier der Fall. Der Zahlendreher bei der Angabe der Postleitzahl war offenkundig. Denn in der Fußzeile des Widerrufsbescheids ist die Postleitzahl richtig wiedergegeben und der Antragstellerin war unzweifelhaft bekannt, dass in … keine Postleitzahl mit der Ziffer „X“ beginnt, nachdem sie selbst in … ihren Wohnsitz und zudem mit der Antragsgegnerin regelmäßig korrespondiert hat (vgl. auch OVG Hamburg, Urteil vom 06.05.2008 – 3 Bf 105/05 -, juris, für den Fall der Erregung eines Irrtums bei mit den örtlichen Verhältnissen nicht vertrauten auswärtigen Beteiligten).“ (VGH Mannheim a.a.O.)

(3) Kein Hinweis auf elektronische Kommunikation
„Das Vorbringen der Antragstellerin, dass die Rechtsbehelfsbelehrung deshalb fehlerhaft sei, weil sie nicht darüber belehre, dass der Widerspruch auch im Wege der elektronischen Kommunikation gemäß § 3a LVwVfG eingelegt werden könne, greift schließlich ebenfalls nicht durch. Dabei muss der Senat nicht abschließend beurteilen, ob ein solcher Mangel zur Unrichtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung im Sinne von § 58 Abs. 2 VwGO führt (bejahend etwa: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.03.2012 – 1 A 11258/11 -, juris; verneinend etwa: OVG Bremen, Beschluss vom 25.08.2015 – 2 LB 283/14 -, juris). Denn die Antragsgegnerin hat nach ihren eigenen, von der Antragstellerin nicht in Frage gestellten Angaben in der Beschwerdeerwiderung ausgeführt, dass sie bislang keinen Zugang für die elektronische Übermittlung von Widersprüchen eröffnet hat, so dass ein Hinweis auf die elektronische Kommunikation in der Rechtsbehelfsbelehrung weder möglich noch erforderlich war.“ (VGH Mannheim a.a.O.)
Die Rechtsbehelfsbelehrung ist daher ordnungsgemäß erfolgt, so dass die Monatsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO damit zum Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs am 06.11.2014 deutlich abgelaufen war. Der Widerspruch ist wegen Verfristung unzulässig und daher nicht in der Lage den Suspensiveffekt auszulösen, da Bestandskraft eingetreten ist. Der Antrag ist unbegründet.

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